智仁原创 | 表见代理的证明责任真的减轻了吗？——相对人仍不可掉以轻心

“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”这是《民法典》第172条关于表见代理的规定。  

表见代理作为无权代理的特殊情况，意在保护善意相对人的信赖利益，维护交易安全。虽然上述条文使用了“相对人有理由相信行为人有代理权”这样似乎较为宽泛的表述，但是学界一般认为，表见代理的构成要件包括客观要件和主观要件，前者指的是代理权外观的存在，后者指的是相对人善意且无过失。2022年3月1日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》（以下简称“民法典总则编司法解释”）第28条第1款也明确了上述两个构成要件。

了解了表见代理的构成要件，接下来的问题是，两个构成要件的证明责任分别由哪一方承担，这关乎举证不能的不利后果由哪一方承担。

此前，根据最高人民法院于2009年7月7日发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

但是，《民法典总则编司法解释》第28条第2款改变了上述证明责任的分配，根据该款规定，相对人对“代理权外观的存在”承担举证责任，被代理人对“相对人非善意”或者“相对人虽善意但具有过失”承担举证责任。至于修改的原因，该司法解释释义书给出的理由是：善意无过失是消极事实，主张消极事实的当事人无需承担证明责任，相对方否认消极事实，应承担证明责任。[参见《最高人民法院民法典总则编司法解释理解与适用》，人民法院出版社2022年版，第410-411页]

那么，相对人的举证责任是否真的变轻了呢？

先来看两则公开案例。

在宁波市北仑区J贸易有限公司、宁波Z混凝土有限公司合同纠纷一案中（2023浙0203民初2083号），J公司向Z公司主张货款20余万元，Z公司辩称，J公司法定代表人的父亲葛某已代表J公司与Z公司达成和解，且Z公司已经支付和解款项，应驳回J公司诉请。

上述两则案例均是《民法典总则编司法解释》施行以后审理的案件，虽然作为相对人的被告针对代理权外观的存在尽到了一定的举证责任，且原告未就相对人非善意或存在过失进行举证，但法院仍以相对人举证不充分为由否定了表见代理。

可见，虽然司法解释的举证责任分配规则变了，但是法院的裁判逻辑却变化不大。正如学者所观察到的，司法实践中，如果代理权外观坚实，法院一般会直接推定相对人善意无过失。认定代理权外观存在的同时认定相对人善意无过失，这种说理在表见代理成立的案件中比比皆是。[吴泽勇：表见代理的证明责任问题，载《现代法学》2023年9月]相反，若代理权外观不够坚实，则法官往往倾向于认为相对人存在过失。

可以预见到，在新的司法解释背景下，若被代理人未举证，法院不会直接以相对人存在过失为由来否定表见代理，但只要裁判者内心认为相对人未尽到必要的审查义务，存在过失，便很可能会以相对人举证证明的代理权外观不明显为由，认定表见代理不成立。

因此，作为相对人，在诉讼过程中仍应尽可能多的举证证明让自己产生信赖的那些外在事实，让法官确信代理权外观足够坚实，相对人已尽到合理审查义务，信赖利益应予以保护。

当然，对于相对人来说，更为重要的是在交易过程中慎之又慎。正如上述案例2所警示的那样，切不可以为父子之间具有当然的代表彼此的权利，无论是货物收发，还是对账结算，都应留意对方的身份，签约时检查签约主体的名称是否准确，如对方联系人并非签约主体的法定代表人，建议索取签约主体盖章的授权委托书，或者在合同中明确该联系人是签约主体授权人员，注明授权的范围。