智仁原创 | 从电影《第二十条》看我国正当防卫制度的适用

电影《第二十条》用喜剧的手法表达现实主义内核，整部电影都是围绕如何界定和辨析正当防卫和故意伤害罪展开的。在司法实践中，这两种行为经常一起出现，某些社会观念上认为是正当防卫的行为会涉嫌故意伤害罪。整部电影是从一起校园霸凌事件开始讲起的，影片的第一个故事是关于一个未成年人的校园霸凌。检察官韩明的儿子韩雨辰有一天偶然在厕所发现小张在厕所霸凌同学，于是主动上前帮助同学解围，继而遭到对方殴打。在打斗过程中，小韩打断了小张的鼻梁骨。事后小韩得知霸凌同学的小张是学校张主任的儿子。张主任随即向公安机关报了案，按照《治安管理处罚法》小韩会被处罚。

影片的第二个故事，是检察官韩明曾经处理过的一个案件。简单来说就是一辆公交车上两个流氓猥亵一个女生，公交司机路见不平出手制止。在一打二的绝对劣势之下，司机大叔拿起灭火器护身，吓跑了一个流氓，反杀了另一个。成功保护了被猥亵的女生，但是该司机也因为涉嫌故意伤害罪被判处有期徒刑三年。这个司机大叔出狱后，在女儿的支持下，一直用各种方式为自己鸣不平，而韩明则是一直劝说，还为他找了新工作，因为判决已成事实，过往的判决也在程序上挑不出什么问题。

影片的第三个故事，是一个社会影响较大的刑事案件，起因是村民王永强借了同村刘文经的高利贷，由于王永强还不上钱，所以刘文经疯狂催债，甚至在暴力催债的过程中，多次闯入他家，还多次侵犯了她的老婆，这一天妻子被侵犯、自己被侮辱，于是和刘文经扭打在一起，刘文经扬言要去车上拿刀砍死王永强，王一听害怕了，赶忙回到院子里，抄起剪刀对着刘文经就是一顿乱戳。最终，刘文经因为抢救无效死亡。在这起案件里，王因为涉嫌故意伤害罪被拘留了半年，按照惯例，大概率会因为故意伤害罪被判处有期徒刑。

我国《刑法》第二十条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。由此可以拆解出正当防卫制度的构成。

1．必须存在现实的不法侵害行为

正当防卫以存在现实的不法侵害为前提。现实的不法侵害，是正当防卫的起因条件。

（1）不法性。不法侵害的“不法”即违反法律，但与刑法理论上的符合构成要件且违法意义上的“不法”，不是等同概念。可以认为，不法侵害既包括犯罪行为，也包括其他一般违法行为，但又不是泛指一切违法犯罪行为。首先，不法侵害包括犯罪行为与其他一般违法行为。因为犯罪行为与其他一般违法行为都是侵犯法益的行为，而法益都受法律保护，没有理由禁止公民对其他一般违法行为进行正当防卫；公民在面临其他一般违法行为时，事实上也可能需要进行正当防卫；在紧急情况下，公民难以甚至不可能区分不法侵害是犯罪行为还是其他一般违法行为，将不法侵害限于犯罪行为，就不利于公民进行正当防卫；刑法使用了“不法”一词，而没有使用“犯罪”概念，表明对其他一般违法行为可以进行防卫。其次，并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只是对那些具有攻击性、破坏性、紧迫性、持续性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免法益侵害结果的情况下，才宜进行正当防卫。（2）侵害性。作为防卫对象的侵害，一般是指对法益的威胁。即只有当行为威胁法益时才能对之进行正当防卫。（3）现实性。不法侵害必须是现实存在的。客观上并无不法侵害，但行为人误以为存在不法侵害，因而进行所谓的防卫的，属于假想防卫。

2.不法侵害正在进行，具有紧迫性。不法侵害正在进行时，才令法益处于紧迫的危险之中，从而使防卫行为成为保护法益的必要手段。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始尚未结束。

3.具备防卫意识是主观上的正当化要素。一般来说，防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。但是，防卫意识的重点在于防卫认识。换言之，只要行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗，就应认为具有防卫意识。这就与相互斗殴、防卫挑拨等行为产生了本质的区别。防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意引起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为。这种行为之所以成立故意犯罪，不仅因为其主观上具有犯罪故意，而且因为其行为起先引起了对方的攻击行为，后来又造成了法益侵害事实。况且，挑拨行为往往本身就是不法侵害，是行为人的犯罪行为的一部分；防卫行为在客观上是一种避免法益受到侵害的行为，故防卫挑拨在客观上就不属于防卫行为。此外，对方的攻击行为大多属于正当防卫，对正当防卫当然不能再进行正当防卫。可见，防卫挑拨并非仅仅由于行为人不具有防卫意识而成立故意犯罪。相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为，相互斗殴的双方都不是正当防卫。一方面，在相互斗殴中，由于相互同意他人的殴打，因而对方的殴打行为是基于承诺的行为（参见本节第四款），不具有侵害对方人身法益的违法性，故任何一方都不是针对不法侵害所实施的正当防卫。换言之，相互斗殴不成立正当防卫，并非因为双方缺乏防卫意识。另一方面，在相互斗殴中，双方的行为在客观上都不是制止不法侵害、保护法益的行为，互殴案件中互殴双方都是为了侵害对方，而不是为了保护公共利益，故不成立正当防卫。

4.必须针对不法侵害本人进行防卫。防卫行为必须足以制止不法侵害、保护法益，在这个层面上，防卫行为应当以必要为前提。

没有明显超过必要限度造成重大损害。结合当下司法现状，关于正当防卫必要限度的认定，应当特别注意以下几点。第一，不能过分要求手段相适应，进而将正当防卫认定为防卫过当；第二，在判断防卫行为是否超过必要限度时，不能仅将不法侵害者已经造成的侵害与防卫人造成的损害进行比较，还必须对不法侵害者的侵害行为可能造成的侵害与防卫人造成的损害相比较；第三，不能忽视不法侵害者在被防卫过程中实施的新的暴力侵害，不能仅将防卫行为及其造成的损害与不法侵害人先前的不法侵害进行对比，而应当将防卫行为及其造成的损害与不法侵害者原有的不法侵害、新的暴力侵害、可能继续实施的暴力侵害进行比较；第四，不能认为，只要不法侵害不属于刑法第20条第3款规定的情形，防卫行为造成了不法侵害者伤亡，就属于防卫行为超过必要限度，只有“明显”超过必要限度造成重大损害的，才是防卫过当。

此外，特殊的正当防卫与一般正当防卫在成立条件上有两个区别。一是特殊正当防卫针对的只能是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪，因此只有保护人身安全时，才可能属于特殊的正当防卫，保护其他法益时不得进行特殊正当防卫；二是特殊正当防卫没有必要限度，因为不存在防卫过当。因此特殊正当防卫也称为无过当防卫。

2020年8月最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（下称“《意见》”）的通知，《意见》作出了更为人性、更有温度的规定。与影片关联度最高的就是二、正当防卫的具体适用5、6两条，准确把握正当防卫的起因条件。正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为，可以实行防卫。成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。6.　准确把握正当防卫的时间条件。正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行；对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。对于防卫人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理。

基于不法侵害结束前后的多个防卫行为具有紧密连续性，应当坚持整体评价的思路，而非分别认定正当防卫、防卫过当甚至故意犯罪。在影片中检察官韩明的分析路径采用的分段式判断，没有坚持整体评价的思路。其不合理之处在于，将数个反击行为分别进行判断，对正当防卫的部分因行为的违法阻却而不处罚，只处罚防卫过当与单纯的犯罪行为的部分，这样会导致罪刑不相适应。在韩明的解释下，司机大叔见义勇为的行为被分为三个阶段，第一个阶段，看到女孩被猥亵，挡在女生面前这是见义勇为；第二阶段，流氓出手打人，司机大叔还击，这属于互殴；第三阶段，流氓1号被吓跑，司机大叔乘胜追击用灭火器重伤了流氓2号，这就属于防卫过当或涉嫌故意伤害。如果我们假设人是纯粹理性的，能够在每个阶段区分对方是否有还手、反击能力，那么上述分析自然合理。但是真正的情况是，人在面临威胁的时候，是很难理性去分析对手的。当我们在保护我们自己或他人的同时也是充满恐惧的，我们按照一个正常人的思维去推断，之所以司机会举起灭火器重伤流氓，就是因为他害怕这个流氓继续反击，从而伤害到自己或者周边的人。在王永强的案例中也是如此，综合刘文经的过往种种恶行来看，王永强有很充分的理由相信刘文经真的会去车上拿刀砍死自己、继续伤害自己的妻子，正如检察官吕玲玲所认为的那样，王永强的行为纯粹是恐惧之下产生的自保行为，他害怕刘文经拿起刀进一步伤害自己和自己的妻子。因此王永强是正当防卫，并不是故意伤害，不应起诉。基于同一个行为意志发动的防卫行为，即数个防卫行为都应具有防卫意识。不能严格要求防卫人具有完全的防卫意识，由于恐惧、激愤等情感的影响，可以允许其存在少许报复心理。如果是为了单纯报复、泄愤，致使态度上发生了明显的改变，则不能将后续行为与先前防卫行为归于一类。因此对于王永强的“捅刺”行为，结合伤口的分布深浅来看，可以认定为是在混杂了恐惧、激愤等情感的防卫意识的支配下发动的防卫行为，且成立特殊的正当防卫，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，即便造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。时间和空间上具有连续性和当场性，行为人实施的后续行为一般是瞬发的，基于当时精神高度紧绷而下意识地作出的反击或追击行为。后阶段行为与前阶段行为需要综合判断。不应站在事后的角度去看不法侵害人是否已经丧失实施不法侵害的可能。

实际中正当防卫应用得很多，但不是在判决中，在侦查和审查起诉阶段很多正当防卫的案件都已经撤案或不起诉了。如果在审判环节引用正当防卫做出无罪判决，那就说明侦查、审查起诉环节工作的人，都做错了，这种概率是极小的。看一下最高检在全国人大的报告就知道了，2022年检察院的量刑建议采纳率是98.3％，胜诉率肯定更高，那么法院作出无罪判决都不满2％，更不要说因为正当防卫做无罪判决的，而且实际生活中，因为防卫行为能造成对方重伤甚至死亡的，也是极少情况，防卫行为致轻伤的，在侦查和审查起诉阶段就解决掉了，基本走不到审判阶段，所以不管是从前、当下还是以后，能看到因正当防卫做出的无罪判决都必然是极少的，但是不能说因为没有因正当防卫做无罪判决的判决书，就说正当防卫条款没有得到应用，毕竟刑法不是给法院一家用的，公安、检察应用正当防卫条款也适用。正当防卫之所以难判，还是在于取证的困难。很多时候大家对于施暴者和反抗者获得的信息都是片面的，证据是不完整的，不可能像电影一样还原整个事件。近几年在社会引起反响的正当防卫案件，大都是因为公共地带的摄像头拍下了整个过程。那些隐藏在犄角旮旯的欺凌暴力事件，只能靠执法者收集的证据来判断了。

影片中的张贵生、郝秀萍和韩宇辰三条线分别对应我国刑法第20条的过去、现在、未来。过去的已经来不及了，所以张贵生出了车祸，一命呜呼，甚至没等到最终的判决结果出来，丝毫没有挽救的余地。而郝秀萍那条线则对应着现在，所以你能看到电影里郝秀萍跳楼了但是没有像张贵生那样直接就离世了，最后郝秀萍在医院抢救回来她的丈夫也无罪释放，一家人又团聚在一起这也算是一种希冀和安慰了。郝秀萍一家人还有机会，是因为这条线象征着刑法第20条的现在。这也就是为什么三条线里郝秀萍才是主线。她告诉我们，在像吕玲玲，韩明这样坚持到底的检察官努力之下，一切还来得及，法律会做出最公平公正的判决。而韩宇辰则对应着刑法第20条的未来，因此将它设定给了一个未成年人，因为未成年人就是我们的未来。所以当发现韩宇辰阻止校园欺凌这件事他后续的解决有很多太理想化的地方，这条线象征着我国刑法第20条的未来，我们大家都坚信着随着我国法治建设的不断进步，我们的法律一定能像电影当中说的一样“法律是为了提高坏人犯罪的成本，而不是给好人维权设限”。《刑法》第二十条在《意见》的补充规定之下，变得更有温度，《意见》本身也鼓励见义勇为的行为，这是值得肯定的。而这份温度是法律匹配社会发展的必然要求，也是很多人坚持不懈才争取到的结果，法律是为了让坏人的犯罪成本更高，不是为了让好人的出手代价更大。也许在当今，我们普通老百姓为自己维权只能像郝秀萍那样从高楼跳下、闹出人命才可以换来翻案的可能。但只要我们人人法治观念提升，相信在未来每个受害者一定都可以拿起法律的武器来捍卫自己的正当权益！致敬每一个为法治社会作出贡献的普通人，也希望更多像小韩、司机大叔那样见义勇为的人，能够被更公平地对待，被法律更好地保护起来。

教育背景：

西北政法大学法律硕士

执业方向：

诉讼业务主攻——刑事辩护、建筑房地产、经济类事务

非诉讼业务——企业合规、机关、企业法律顾问

从业格言：

全力以赴细思考，业务精通维公正