智仁原创 | 论独立董事的勤勉义务

摘要

独立董事作为美国公司法的舶来品，这一词源于美国的“Independent directors”，是指与公司没有关联关系的、来自于外部的不执行公司事务的董事。最早美国公司治理结构中没有独立董事，但在实践中，由于公司的股权较为集中，大股东与管理层的利益一致，公司管理层不作为、消极尽职、疏忽大意等行为，可能使公司利益、中小股东利益、债权人利益蒙受损失，因此，为了解决管理层控制、制约管理层权力，使董事会作出更加科学严谨的决策、更好地维护股东特别是中小股东的利益，独立董事制度应运而生，在优化英美国家公司治理方面发挥了重大作用，后来该制度逐步被移植到世界各国。

为了顺应经济全球化的发展趋势，完善上市公司治理结构，我国引入了独立董事制度，独立董事制度在我国建立的标志性文献是2001年证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，2022年，证监会将指导意见修订为《上市公司独立董事规则》，进行上市公司法规整合工作，以优化公司结构、实现权力制衡，其中明确要求独立董事要向上市公司和全体股东履行诚信和勤勉义务，独立董事要依法、认真履职，维护公司整体利益，尤其要维护中小股东的合法权益。

独立董事制度与监事制度具有一定的相似性，但两者也有区别。监事制度诞生于大陆法系，这两种制度虽然都有监督的功能，但最初设立的目的不同。公司治理模式在不同国家中分为两类，一类是单层制，一类是双层制，这二者是以公司内部是否设立独立监督机关而区分，英美国家采用单层制公司治理模式，而大陆法系一般采用具有独立监督机关的双层制，在单层制公司治理模式下，董事会的监督功能相对于管理功能更为突出，并且董事会中以独立董事为主。

自从东亚移植英美单层制公司董事会模式后，产生了一系列的“水土不服”，各国对该制度进行调整后，形成了目前东亚模式的单层制公司，东亚模式既融合了英美国家的委员会制度，又引入德国的监事会制度，所以也被称为“折中单层制”。日本的折中单层制中，董事会下设审计等委员会，根据《日本公司法》，设置审计等专门委员会的公司不设监事，并且委员会中外部董事必须占多数，专门委员会承担了监事、监事会的全部审计职责和部分监督职责。韩国传统采用意思机关、执行机关、监督机关的公司治理模式，在引入独立董事制度后，《韩国商法》新设了以独立董事为核心的审计委员会，韩国与日本一样，规定设立审计委员会的公司不设监事，并且金融机构和大公司必须采取单层制模式。

2022年12月《公司法（修订草案二次审议稿）》征求意见，其中第六十九条、第一百二十一条规定，有限责任公司、股份有限公司可以设立审计委员会来行使监事会职权，若设立审计委员会的，不再设立监事会或监事，明确了我国走向单层制模式的大势所趋，但我国相对于英美国家而言，独立董事制度尚不成熟，在董事会中还是以执行董事为主，折中单层制模式更加适合我国现有情况。

根据各上市公司独立董事的年度述职报告，提炼独立董事当前履职的现状，如下所述：

1、出席会议

在独立董事出席会议的方式上，包括三种类型：亲自出席、以通讯方式出席、委托出席，由于公司每年董事会与股东会的次数不多，大多数独立董事在当年的董事会与股东会中都会全勤亲自出席，少数独立董事有缺席董事会的情况，但是没有出现连续两次均未出席的情况。

判断独立董事是否尽到勤勉义务的最基础标准就是是否积极参加董事会，从次数和参与方式都可以判断其尽责的程度，出席会议是独立董事勤勉尽责的必要条件。

2、发表独立意见

若独立董事同意董事会上提出的提案，则其将在决议中发表同意意见且不需要理由，在勤勉义务的角度上，独立董事对于议案的内容需要在了解的基础上进行评价，以此达到一定的有效性。独立董事的异议意见包括保留、弃权和反对，反对意见是指在过程与结果中都要体现出独立董事的异议，并且独立董事要说明理由，以防止“一律反对”的情形出现，独立董事的独立意见在会议记录中也会有所体现。

3、持续关注公司经营情况

在独立董事述职报告中指出，独立董事对于公司的财务状况与经营情况，通过多种渠道与相关人员保持密切联系，包括电话、邮件等形式，与这一义务相对应的是独立董事的知情权，报告中也将上市公司配合独立董事的情况进行了简短的叙述，写明上市公司是否对于独立董事的工作提供必要的支持。

《上市公司独立董事规则》中规定，独立董事面对不完全资料时可以要求补充，此条规定将公司提供资料不全的责任转嫁到独立董事未发现资料不全、未提出补充要求上，实践中也有处罚的理由是认为公司的信息资料需要独立董事主动获取。

4、重点关注事项

报告中提到的重点关注事项包括关联交易情况、对外担保及资金占用、募集资金的使用、聘任会计师事务所情况、内控执行情况、专门委员会的运作情况等，在专委会的运作情况方面，对于会议次数与会议内容进行了简述，会议内容主要包括专门委员会审议通过的事项。

大多数认定独立董事未尽到勤勉义务的案件，理由都是独立董事疏于关注重点关注事项，在重大事项的判断标准方面，会实质影响投资者投资意愿的事项和影响市场定价的事项，一般被认定为重大风险事项。

1、行政处罚现状

独立董事行政处罚的第一案是2001年的郑州百文股份有限公司案，该案是确立独立董事问责制的第一案，也是证券民事赔偿案中赔付率达到100%的案件。郑州百文股份有限公司于1995年雇佣了郑州大学的一位退休副教授，当时我国还未正式引入独立董事制度，陆教授的职位为“社会董事”，公司与陆教授约定，该“社会董事”的职能是“顾问”，不参与公司日常经营且不领取工资，后来郑百文公司经营恶化，2000年郑百文公司证券虚假陈述行为被揭露，2001年中国证监会作出对郑州百文股份有限公司的行政处罚决定，在2001年《指导意见》颁布后，陆教授因未尽到独立董事义务，被行政处罚十万元，并列入了当年中国八大负面财经人物，陆教授提出行政复议之后证监会依然维持了原决定，后来陆教授又向北京市中院提起行政诉讼，北京市中院做出了维持行政处罚决定的一审判决，而后二审判决也维持了一审的原判，至此，我国独立董事行政处罚的第一案就此诞生。

通过在威科先行数据库的检索，共搜集2018年至今独立董事被证监会处罚的99份行政处罚决定书，共有232位独立董事受到行政处罚。

图1  2018-2022年独立董事行政处罚情况统计

图2  2018-2022年独立董事行政处罚数额统计

由上图可见，近五年来独立董事受处罚的人数有所降低，但行政处罚的金额呈逐年上涨的趋势，尤其在2020年之后出现大幅上涨，在独立董事受处罚人数降低的背景下，这显示我国独立董事每个个体所承担的责任显著加重。

在统计的二百多位独立董事中，受到行政处罚的原因绝大多数是信息披露违规，大多数独立董事对证监会的处罚决定提出了申辩，因处罚理由与勤勉义务相关，申辩理由也围绕勤勉义务展开，申辩理由的表述基本包括独立董事不直接参加公司事务、信息了解有限、须依赖专业人士意见、判断误差不代表虚假陈述等；在勤勉义务方面，独立董事提出自己已经履行勤勉义务的申辩理由为：已经充分关注关联方、关联交易和对外担保等关键事项，独立董事不知悉情况是由于相关方的刻意隐瞒，但几乎均未被证监会采纳，申辩被采纳从而不承担责任的理由为在知悉风险后进行积极的补救，以电子邮件、短信的方式提醒风险等。

2、民事裁判现状

我国针对证券虚假陈述的规制主要是行政处罚，从我国首例退市公司案“欣泰电气案”后，证券虚假陈述的民事赔偿制度才真正被激活，康美药业案开辟了我国特别代表人诉讼的先河，其中五名独立董事在民事上被判承担连带赔偿责任，这几位独立董事中有四名都是大学教授，并且在职期间获得的工资并不高，却被迫承担上亿元的连带责任，独立董事的收入与风险严重不协调，由此引发了独立董事辞职的热潮，自2021年末康美药业破产重整计划执行后，债务得到清偿，这五名独立董事也逃脱了巨额连带责任的风险。

通过在威科先行数据库的检索，共检索到近五年涉及独立董事的1057份民事裁判文书，《证券法》第八十五条确定了全部董事对于虚假陈述的连带责任，我国《公司法》以及近期的修订草案采用了勤勉义务的客观判断标准，虽然证券虚假陈述的案件很多，但是涉及独立董事承担责任的判例并不多见，经过筛选，证券虚假陈述中独立董事勤勉义务相关的较为知名的案例包括海润光伏案、康美药业案、众和股份案、高新发展案等，这些案例的判决都以虚假陈述的报告为核心，判决中隐含一种思路：独立董事要能够发现虚假陈述才能证明其履行了勤勉义务，并且民事相关的判决是根据行政处罚的情况来判断独立董事的过错，只要独立董事在报告上签字，即判断其未尽到勤勉义务。在康美药业中，判断其责任大小的依据是签订年报的数量，完全没有描述勤勉义务的相关内容，签字即担责的惯例，将独立董事信息披露的勤勉义务升级成为对于结果的担保义务，高新发展案中的独立董事通过事后补救，成为被判定已尽到勤勉义务的少见情形。

1、独立董事履行勤勉义务之问题

我国独立董事在监督中很难顺畅地履行勤勉义务，从独立董事整体在董事会中的比例来看，2023年国务院《意见》虽然指出要强化独立董事监督职能，但我国独立董事在上市公司中占三分之一以上的规定，决定了我国独立董事在董事会中的数量依旧偏低，在监督过程中难以发挥对于大股东的制衡。

从我国独立董事的专业知识来看，不同专业背景的独立董事通常难以深入了解其他专业领域的知识并充分了解其中的相关风险，虽然独立董事可以聘请专业机构协助其调查，但是若对不同专业背景的独立董事采取同样的勤勉义务判断标准，未免违反公平正义原则与当初明确会计型独立董事的制度本意，我国法律规定中要求上市公司独立董事中至少包括一名会计专业人士，会计型独立董事在履行勤勉义务时能够更加专业的判断财务相关的风险，而其他类型的独立董事对此种风险通常难以识别。 

2、勤勉义务行政处罚之问题

目前我国的行政处罚现状表明，我国对于独立董事勤勉义务的判断是一种结果性的判断，认为独立董事尽到了勤勉义务就一定能发现公司的虚假信息披露情况，处罚决定书中经常会出现“独立董事如若勤勉尽责，则应当发现公司违法事实”的表述，签字即担责的认定逻辑是一种本末倒置，独立董事对于公司信息披露的文件不应承担保证责任，如果一个独立董事完全不关注公司的披露信息，自然不会在报告上签字，另一名董事废寝忘食地履行勤勉义务，但是如果他是一位法律背景的独立董事，对于财务知识缺乏了解，由于相信专业机构的背书，就有可能在虚假披露的材料上签上可能使自己背负几十万处罚的签字，由此可见，签字即担责的认定逻辑不符合公平正义的原则。勤勉在我国通常的理解中应当是一种过程性的义务，就像一句古老的名言：“努力不一定会成功”，努力与勤勉是相似的表述，仅代表一段时间内的工作表现，而不代表最后的工作成绩，我国目前认定一个独立董事不称职的原因通常是其受到行政处罚，但处罚通常发生在事后。

3、勤勉义务民事裁判之问题

我国对于独立董事是否履行勤勉义务的民事裁判过于依赖行政处罚决定，与独立董事一样采用“是否在报告上签字”这一形式化指标作为判断依据，在康美药业案中衡量责任大小的判决依据甚至是独立董事签报告的数量，目前判断独立董事是否履行勤勉义务是以虚假陈述报告为中心展开的。

一般情况下，独立董事对于虚假陈述事项投反对票的行为是其履行勤勉义务的的体现，但是不能仅根据独立董事是否投反对票、投反对票的次数来确定他是否履职尽责，并且我国目前独立董事群体经常出现搭便车的现象，一位独立董事反对大家都跟随他的意见，很难判断是哪一位独立董事最先作出判断并且发现问题，同样很难区分哪一位独立董事作出的贡献更大，我国目前对于独立董事的履职很难做到事中评价。

1、独立董事的职能与职责

2023年国务院《办法》明确了独立董事要在董事会中发挥参与决策、监督制衡、专业咨询三大作用，在履职中，应当聚焦的事项为潜在重大利益冲突事项，提出了更为严格的履职要求。

在职权方面，新设了需要独立董事多数决前置程序的若干事项：变更或豁免承诺的方案、针对收购方面所作出的决策等；《办法》明确了上市公司设置审计委员会、薪酬与考核委员会、提名委员会的要求，其中审计委员会是独立董事发挥监督职责的主要渠道，审计委员会中的表决通过的比例为过半数，其中新增了对于上市公司财务负责人的聘用要求，上市公司CFO也要经过审计委员会表决通过后才能聘用，这也是独立董事真正参与公司人事权的第一步。

为保证独立董事履职的时间与精力，新规提高了独立董事的履职责任，对于独立董事同事兼任公司数的数量缩小为最多在三家内担任独立董事，对于独立董事的“出勤率”也提出了要求，两次未出席董事会的独立董事将被撤换，并且独立董事每月必须现场工作十五日以上，还要制作独立董事工作记录，提交年度述职报告等。新规明确了独立董事的履职机制，新引入了由全部独立董事组成的独立董事专门会议，用于讨论重大敏感事项，并对独立董事对于需要的资料与情况需要主动调查的要求。

2、独立董事履职保障

在独立董事知情权方面，新规健全了独立董事的会前沟通机制，畅通会前独立董事的沟通渠道，并且要求公司在专门委员会会议前三天前向独立董事提供会议资料；在独立董事对董事会议案提出异议时，需要说明反对的理由，并且独立董事的异议意见必须记录于董事会决议与会议记录中。

《办法》明确规定上市公司董事会办公室或者董事会秘书等专门人员应当协助独立董事履行职责，以保证独立董事有更多的履职资源与专业上的参考，并进一步明确公司对独立董事应尽的配合义务，当独立董事履职遭遇阻碍时，不仅可以要求董事会的配合，还可以向证监会或证券交易所报告。

3、独立董事的监督与问责

新规再次加大对于独立董事不履行勤勉义务的追责力度，提出有关自律组织可以评估独立董事的履职情况，并列举了独立董事在责任认定时应当考虑的因素，包括独立董事的专业背景、采取的措施等，新规提出，独立董事若能证明自己没有主观过错，或者在揭露日前及时监督整改的，将免除其行政处罚。至此，我国独立董事的履职方向进一步得到明确。

表1  我国独立董事新规内容

根据勤勉义务判断标准的理论基础，客观标准仅适合督促平均水平之下的独立董事，单纯适用主观标准可能产生“能力越大责任就越大”的风险，于是我国更加适合主客观结合的标准，以最新的国务院《办法》与证监会《意见》的新发展为方向，根据独立董事所具备的不同专业知识，将其划分为法律型、会计型和其他类型独立董事，根据制度目的判定主观过错，形成差异化的独立董事勤勉义务标准，如下所述：

1、客观层面

应确立统一确定的独立董事客观判断标准，作为与不同类型独立董事间的差异无关的一种标准，结合独立董事这一职位的本身特性，确定独立董事群体的普遍水平，与其他董事、法律从业人员、会计从业人员的标准相分离，将此标准作为独立董事履职的门槛要求。

不论独立董事出自何种专业领域，对于公司治理、企业管理基础、信息披露制度的知识储备都应达到一定的水准，如果独立董事仅涉及自己专业领域的知识，而以不胜任其他知识作为一种抗辩，这样一来难以实现制度目的中的监督职能，因此，对于未达到以上客观要求的独立董事，不了解这类基础知识正是其未尽到勤勉义务的原因，可以设置独立董事职业基础水平考试作为进入独立董事职业的门槛性考试，在客观阶层确定独立董事是否达到履职的统一基本要求。

对于独立董事日常的工作参与形成考勤制度，以保证独立董事充分履职，将考勤记录作为履职的书面证明材料，将独立董事的履职成果通过周报、月报等形式留存，将其成为责任抗辩的过程性材料，同时将其收录为独立董事工作经验手册，推动独立董事制度的发展，体现独立董事投入精力认真履职的态度，若独立董事的日常基础工作都怠于履行，自然达不到勤勉义务的标准。

新规提出上市公司应承担独董聘请专业机构的费用，这说明独立董事对于存在虚假陈述嫌疑的事项应当保持职业怀疑并进行合理调查，采取积极行动进行查证，包括但不限于聘请专业机构协助调查，在有充分证明独立董事对于重大存疑事项未履行相应调查时，可认定其未尽到勤勉义务。

2、主观层面——参照专业人员拔高

主观阶层与独立董事的不同专业背景有关，不同专业背景的独立董事在其专业领域应承担更高程度的勤勉义务标准。

（1）会计型独立董事

证券虚假陈述的通用方式就是通过财务报表的作假的方式来实现，我国独立董事中至少要包括一名会计专业人士，这也说明了会计型独立董事在独立董事中的重要性，会计型独立董事相比于其他类型的独立董事而言，能够更专业地判断公司目前的经营状况，因此会计型独立董事不仅要履行客观标准的勤勉义务，还要负有特别的注意义务，在面对公司的会计问题上，应当采用专业人士在相似条件下应当具有的勤勉程度，会计型独立董事对于公司财务状况与风险应当保持拔高的注意义务，在自身专业领域发挥更高的监督作用。

（2）法律型独立董事

在公司合规性的审查方面，法律型独立董事负有更高标准的义务，对于法律与制度等规定、法律风险、合同内容等进行监督与预警，对公司的各类法律问题承担起顾问的角色，对于数据造假情况，法律型独立董事的监督能力有限，难以通过专业审计会计的技能发现公司的虚假报告与数据漏洞。[15]但在减少企业与个人的违规行为方面，独立董事能够利用自身的专业知识起到积极作用，从而抑制上市公司高管的犯罪行为，在现在公司竞争日益激烈的背景下，公司的经营活动很有可能面临重大的法律风险，法律型独立董事能够进行专业的法律诊断，保证公司在合规的框架下运行。

3、制度目的层面——参照一般董事降低

独立董事的功能应限定为限制大股东权利，对于关联交易等重大事项进行监督，而不是对于信息披露等真实性承担担保责任，新规规定独立董事若能证明自己没有主观过错，或者在揭露日前及时监督整改的，将免除其行政处罚，重点在于如何评价独立董事的主观过错，对于主观过错的认定，根据新规的制度导向，应分为事前与事后两阶段进行综合评估。

对于事前，独立董事可以对虚假陈述事项提出自己的独立意见，并且将该意见与说明理由记录的会议报告作为过程性证据材料，对于独立董事的非赞同意见进行披露，在该事项披露后，市场会知悉该事项的不同意见与风险，并作出反应，以此起到过程性监督作用，该勤勉义务是面向市场的勤勉义务。对于事后，在审议审核通过了该事项后，独立董事可以通过新规中所说的“在揭露日前及时监督整改”来履行监督职责，此种勤勉义务是一种补救型的勤勉义务。通过对于发行人提出异议、行使向中国证监会、证券交易所的报告权等方式，充当“吹哨人”，以此实现独立董事工作核心的监督职能。

独立董事监督职能的制度初衷，虽然可以通过向市场或监管层披露的方式来履行，但是应警惕独立董事为减轻自己的责任而频繁披露上报，将监督职责转移给市场和监管者，因此独立董事在发表异议时应当提供其判断的初步证据。

当独立董事需要通过勤勉义务来判断是否需要承担责任时，应当先从制度目的出发，考察独立董事是否满足监督职能的制度初衷、积极达成制度目的，如果尽到监督职责，则认定其已履行勤勉义务，主观不存在过错，不具有可罚性。

如果该独立董事不符合制度目的，要进入客观阶层去判断，考察独立董事是否符合一般合理勤勉人的标准，如果不符合客观标准的基础门槛，即直接判定其未尽到勤勉义务，具有过错。

当独立董事满足了门槛性要求，则需根据不同类型独立董事的专业方向与能力水平进行综合考察，以专业人士在相似情形应达到的标准判断独立董事是否达到拔高的勤勉义务专业水准，可以借助行业协会对独立董事进行专业性的评价，判断其是否履行主观上的勤勉义务。