智仁原创 | 企业困境化解实务中预重整应用的探讨

摘要

对于预重整程序在企业困境化解中应用的分析，笔者觉得首先应当对实务中企业困境的识别机制进行探讨。

实务中法院对于困境企业的识别机制都还是以法律制度下的判定标准作为评价基础。企业破产法中对于破产原因的定性是：企业不能清偿到期债务、且资不抵债或明显缺乏清偿能力的，他体现的其实是一个流动性困境，即企业资金链断裂，因此法院的实务处理中，大多依据一个企业是否具备破产原因或即将具备破产原因来作为企业困境程度的一个主要评价标准。

对于地方政府层面，在实务中可以发现，各地政府对于企业风险化解有一个常见的定义叫做“两链”风险企业，实际反应在政府层面关注的应该是企业大规模的债务危机，实质识别的也是资金链问题，因此政府对企业困境帮扶的直接对策大多也是设立相应的纾困资金。

从企业自身层面来看，企业经营过程是一个经营收益能否覆盖经营成本的问题，其对于经营困境的直接反映也是生产资金不足以支付成本导致经营面临中断，从企业实际经营人的视角来看通常会有很多不同的原因和表现形式，比如外部市场变化导致的预期利润流失，投资失败导致的亏损、债务爆发导致查封冻结等，但其实最终也均将反映为资金不足的困境。当然这其中也会包含一些本身经营模式不当，产能落后的低效能企业，笔者认为这类困境企业应当更加从市场出清的角度考虑。

结合以上几个层面的识别模式，笔者倾向于认为，企业困境的最终结果都是资金困境，因此，挽救核心也就在于如何解决企业资金不足的问题，接续资金链度过债务危机并恢复盈利能力。那么预重整能否达成这一效果或如何在这一过程中发挥作用呢？笔者认为，预重整的本质是一种有司法权力介入的协商程序，本身的混合性和程序性特质非常明显，类似于诉前调解的阶段，且这一程序性事项本身并不产生权利的实质性变化。有关债务调整的实质性方案须在程序中由各方相关主体沟通协商确定，这些方案常规而言主要就是引进投资接续资金链、债务展期或是直接债转股等针对性安排，而真正直接发生作用，化解企业困境的正是这些针对性安排及通过其他正式程序赋予效力后的执行行为。因此，可以说预重整程序是给予困境企业相关各方创造良好的协商环境和协商机制的辅助性程序。如王欣兴教授就认为预重整是在我国原有庭外重组和破产重整两种企业挽救制度的法理基础上，通过优势结合和制度创新而产生的企业挽救法律程序，分为庭外重组和破产重整两个关联阶段，以庭外重组为主导和实质性活动阶段。[ 王欣新：《建立市场化法治化的预重整制度》，载《政法论丛》2021年第6期。]

那么预重整作为企业困境化解的路径的积极作用和优势在哪里？债务人、投资人、债权人这些实施过程中的重要参与主体该如何认识预重整程序，或者说对预重整程序有哪些期待。

首先笔者尝试从比较的角度来分析预重整程序与其他可能路径的优势和不足。假设面临一个已初步具备破产原因，经营随时可能中断，债务诉讼频发，资产面临查封冻结的危困企业，集各种不利条件为一身。对于该类困境企业常规的处理路径一般包括：债务人自行庭外重组、司法诉讼执行程序、正式破产程序、启动预重整程序等等，在这些路径中，应当认识到预重整程序的独特优势。前面已经提到，预重整是结合庭外重组和破产重整两种企业挽救制度的混合性程序，所以其优势也综合了这两种单独程序的特点，具体来说：

一是相对于自行重组，因为司法权的有限介入，通常能够有效改善债务人自行协商重组中的谈判钳制。具体而言，在任何交易磋商的过程中，信任关系是促成交易的重要基础，交易模式和合同条款是执行磋商结果的保障。而在债务人陷入广泛危机的情况下，债权人、投资人和债务人在就债务调整，重组投资的协商过程中，会天然的出现信任不足的问题，这其中包括对于债务人本身道德风险和基于困境状况下履约能力的担忧，即便在债务人具有极高盘活可能性的情况下庭外重组协商也极易因此陷入钳制状态。而预重整程序因为有法院和管理人代表司法权力有限介入协商过程，出于对法院、管理人会监督、规范协商流程、保障协商结果的天然认知，很大程度上能够降低各方权利主体的协商顾虑，改善谈判钳制，有效的促成协商结果。

二是能够提前验证重整重组方案的可行性，也就是所谓的预重整识别作用。虽然目前有一种观点认为不应当将该识别作用作为预重整程序的主要属性，但在实践中，这还是现阶段大部分法院、政府对于预重整支持的重要动力之一，即通过在正式程序外与债权人的广泛征求意见，确保相关重整、重组计划能够通过表决，避免重整失败，减少重整成本。

三是期限利益，即是通过预重整前置程序，将原本应在正式程序中进行的相关工作提前，缩短正式程序流程，避免受破产法重整期间等期限性规定的影响。笔者个人认为，这一作用的价值并不十分突出，因为相关工作总量实质并未减少，只是将法定期限内的时间转移到了期限外，并且由于司法权介入的不完整，有关工作进行可能会存在不完全的状态，总时长可能反而是增加的。但对于某些重整前景不明，债权人对重整存在不同意见的案件中，这一作用可能会比较重要。或是在一些上市公司重整案件中，由于上市公司信息披露的规则和稳定股价的需求，会更适宜将大部分工作放在预重整程序中进行，以减少正式破产公告对于债务人估值和商誉等方面的影响。

相对于正式破产程序、自行协商和解等其他路径，基于预重整的特点，笔者倾向于认为是一个没有太多明显缺陷的程序，因为相当于是一个尝试机会，启动程序并不发生损害任何一方权益和期待利益的事项。最大的影响可能也是在于预重整成果不确定性带来的时间成本损失。因此，其主要程序缺陷大致集中在两点：一点是除了个别地区外，目前预重整程序相比于正式程序来说，无法起到中止执行程序、解除查封、停息保护的法律效果，且大部分情况下其影响范围仅在法院辖区范围内；另一点就是预重整程序可能带来的时间成本损失。

前文提到，在困境企业的拯救过程中，预重整是较为新颖的一种程序，且有着其独特的程序优势，那么在这些困境拯救的路径中，债务人、投资人、债权人这些利益相关主体为什么要选择预重整程序，或者说对于预重整的诉求主要是什么，应该说作为市场参与者，各方主体都是以自身利益作为首要诉求，通常而言，债务人会主动启动预重整的出发点常见有以下几个可能：

一是债务人有很大程度存在逃废债和金蝉脱壳的内心想法，这个问题也是很多法院在考量债务人自行提起破产申请和预重整申请时的一个顾虑点，不可回避的是，确实有很多债务人或多或少的希望借助相应程序达到类似目的。常见的如一些工业企业的债务人，在经营出现亏损后，通过关联人设立一个新的壳主体，以厂房、设备租赁的方式，将企业资产出租给新的关联主体，并将业务平移过去，借此逃避债务的执行。同时，债务人的实控人会进一步考虑通过预重整、重整程序，让关联主体以投资人的身份，用较低的代价取得债务人的资产，同时洗脱资产上的权利瑕疵，消灭企业债务。而类似情况也是实务中大量法院对于预重整启动持谨慎态度的原因之一，同时也需要管理人在开展业务过程中对于企业关联债权及相关资产处置价格等公允性方面特别关注。

二是一些债务人缺乏自行协商能力，直接进入破产程序又确实会对企业资产价值造成较为沉重的打击。举例来说，一些拥有较高市场认可度的企业，比如拥有知名商标的债务人；亦或是行业特点停止运营会造成较大损失的企业，如冶炼行业、酒店行业等类型的债务人；亦或是有特殊供应链资质或正在履行的大宗供货合同，如直接进入破产极易造成重大损失的债务人，预重整程序的混合属性能够有效的减少他们的损失。

还有一种可能是受到意向投资人钳制，在一些情况中，债务人通过自行协商过程引进的意向投资人有可能会提出希望进入预重整程序确定投资方案。

如果从意向投资人的角度，通常而言，投资人推动预重整或是要求债务人推动预重整程序的核心目的在于希望对于投资方案有司法权的介入保障，是出于投资安全性和可行性角度出发，希望借助程序在与债务人、债权人协商的同时同步推进司法程序相关工作，并给与后续投资行为和风险隔离来自司法效力的确认，这也是投资人的正当性目的。

同时，熟悉程序的投资人，也可能会希望通过预重整过程中充分的协商平台，介入和债权人的协商，试探验证投资计划的可行性，并评估预重整方案的通过的难度及执行收益，投资人有时也会希望借由这个程序，配套发起一些外围对于债权的收购行为，以确保预重整方案的落地可能。

另一方面，伴随投资保障的主要目标，大部分情况下投资人选择预重整程序还会有附随目的，即希望通过预重整程序巩固对投资标的的控制能力以及提前介入的优势地位，排除市场竞争，以尽可能缩减投资成本，这一出发点符合市场基本规律，但与准司法程序最大化保护债权人利益的价值取向有一定的冲突，同时，预重整程序存在由债务人、债权人协商推荐管理人候选单位的机制也加剧了实务中投资人对这一目的的追求，以希望能够达到全面“控盘”的理想效果。

相对于债务人、投资人的多种考量，债权人在困境化解的选择上出发点相对单纯，最终目的均是如何最大程度的保障自身债权的回收。不同于国外一些预重整或预先协商制度可以使债权人通过提前协商获得一定优势地位的情形，在我国目前的实务中，个别债权人很难通过支持预重整程序使得自身得到区别于其他同类债权人的特殊保护，至多仅能在后续案件参与程度、信息获取上获得些许有利地位。

因此，在笔者了解到的现有实践案例中，债权人多是从理性角度出发，为避免清算或其他程序造成的债务人财产价值贬损从而作为一种尝试来支持预重整。当然，还有一种情况是债权人在程序的推进过程中，基于债务人或投资人的外围额外保障而进行的支持，或是债权人本身即想参与投资，以整体核算的方式弥补前期债权亏损。

从理想情况来说：首先，债务人企业除了困境状况外，应当具备值得挽救的价值和可能性，也就是各地预重整工作指引或相关文件中表述的具备重整原因；其次，债务人、债权人及相关方应当有通过预重整程序协商困境解决方案的意愿。再者，债务人应有一个初步的协商计划或预重整方案，并得到主要债权人的认可，即便这个方案仍需进一步协商。笔者认为只要具备以上这三个条件，就具备尝试通过预重整解困的基本前提。而这三个条件中，对于是否具备重整原因则需要债务人通过相关数据或证明材料予以说明。

实务中，法院对于企业进入预重整程序大都遵循债权人、债务人意思自治，以及具备重整原因的基本原则。除此以为，一些法院在预重整的工作指引中还对企业可以适用预重整的条件进行了其他列举式的规定，大致可以总结为债权人多，情况复杂，社会影响大的企业和直接进入破产程序会对债务人产生较大不利影响的企业。从规定来看，除挽救可能外，法院主要还是从协商沟通需要的工作量及维护资产价值的角度审查适用预重整的债务人。

但是笔者在一些实践案例中发现，为了保障预重整的成功，部分法院在预重整程序启动前，会要求债务人提出完善的预重整方案和相关保障措施，如投资人承诺函，保证金等，并要求大部分债权人已同意相应方案，这种审查方式如果标准过于严苛，则无异于将原本应在预重整程序中完成的沟通协商工作再次前置到庭外协商阶段，使得预重整程序协商平台的功能未能发挥作用，预重整工作也流于提前表决的形式，不利于发挥其积极效果。

而相对于法院，另一个预重整的可能参与主体政府方则反而更加乐于遵循债权人债务人间的意思自治，因其在参与该类企业风险化解的过程中，首要关注点多是解决因企业债务危机引发的社会维稳问题，其次才是地方经济和营商环境的改善。但是，值得一提的是，在很多案件中，行政力量的介入对于促进预重整成功会产生较大的助力，尤其在债务人存在一定违规或意向投资人与地方经济有战略性合作的时候。在一些案件中，也会存在政府希望借助预重整程序，调查、管控债务人的情形。

笔者认为，对于预重整的一种较为简单的定性可以是：这是一种可选的破产重整的前置程序，因此在目前主流的实务中，预重整工作和流程大都比照正式破产重整程序进行，此做法也最有利于预重整方案与正式破产重整程序的有效衔接。但由于两者司法效力上不同，完全比照在个案操作中还是会有一些障碍，并且预重整程序中部分工作的操作可以更灵活和特殊。

首先在程序启动工作上，除了比照正式破产重整的申请准备相关材料外，还应额外考虑如何在申请过程中体现债权人和债务人的协商同意，比如由主要债权人和债务人联合申请，提交债权人同意预重整的声明书等。同时，还应准备体现预重整具有可行性的初步方案或计划。此外，由于预重整管理人产生制度的特殊性，还应就候选管理人的推荐、评审方式等与法院及政府进行相应的沟通准备。如有要求，债务人也应提交同意接受预重整管理人监督管理的承诺文件。

当顺利启动预重整程序后，比照正式的破产程序笔者尝试粗略的探讨几项常规流程：

1、管理人是否要全面接管债务人？

笔者注意到，目前多个法院制定的预重整工作指引或文件中，并未将接管、申报、审查等正式破产程序中管理人的职责作为预重整管理人的职责进行明确规定。同时，在预重整程序下，管理人并无当然对外代表债务人的权限，一切法律行为均由债务人以自己的名义进行。因此，笔者认为预重整管理人无权也不适宜全面接管债务人。预重整程序中的接管工作更适宜以监督、规范和调查需要做为工作边界。对于印章、权利凭证、日常营业事务可以采取共管、备案等管理模式，对于调查所需资料可以采取不变更管理的原地查阅等方式。退一步而言，即使在正式程序中，债务人相关人员对于资料移交消极对待时，管理人和法院的强制履行能力尚且较弱，何况在非正式的预重整程序中。但这里会有一个逻辑问题，预重整的启动需要债务人有主动的意愿，为何会出现消极配合接管的情形，这便体现了部分债务人希望利用程序规则的想法，希望启动预重整，但不愿暴露企业的一些真实情况，对于此类债务人，可能导致调查障碍的，如能够在程序启动阶段取得债务人对于特定资料的移交承诺的，则相对会获得更多的把控力。

2、债权申报和审查如何进行？

考虑到预重整程序与正式程序的衔接性，比照正式程序在预重整期间进行债权申报和审查确认工作，会给予后续预重整方案表决及与正式重整程序的衔接极高的便利性。但是需要注意的是，预重整实操过程中，并不是当然就能够完全比较重整程序进行债权相关工作。首先，预重整程序中的债权申报并不像正式破产程序中有相应的程序性规定支持，管理人虽可设置申报效力延续至正式重整程序的规则，以此便利并引导债权人积极申报，但对于预重整程序中消极申报的债权人，则无法像正式程序中那样判定为未申报即丧失程序权利。其次，在预重整程序中，因并未形成债权停息止付的效力，审查程序亦并非一定能够确切的锁定每笔债权的在正式程序中的具体金额。可以说，在预重整程序中，管理人对于债权债务关系的首要职责应该是查明情况，其目的在于提高对于预重整方案表决程度或是债权人认可程度判定的准确性，因此比照正式程序进行的申报审查工作可以有效的帮助管理人达成这一目标，但并非是必须的程序和做法，也并非必然有利于程序的推进。债权工作的相关方式可以随案件和债权结构的不同采取不同的模式，当然，如能够在预重整程序中通过与债权人书面固定等方式锁定债权审查结果的，也是法院和管理人都乐于见到的情形。

3、预重整方案如何表决？

预重整的核心目标在于形成一个债权人普遍认可的重整方案，通过债务调整，资金注入等方式助债务人脱困，在无法达成全体债权人协商一致的情况下，则最低限度比照重整程序的多数决通过，以使得预重整方案具备可以落地的司法程序。目前大多数法院在实务中还是认为，预重整表决结果需通过导入正式程序，确定正式程序中的表决结果后方能够赋予司法效力。能够直接延续进入正式程序的，仅是单个债权人在预重整程序中已经作出的表决意见，而非方案的整体表决结果。基于这一理念，在预重整过程中方案表决的形式则可以不受固定形式的限制，无论是书面征求意见也好，部分会议也好，只要能够锁定债权人表决意见，并在信息披露方面做到全面及一致即可，这也给予了预重整业务办理过程中更多的创新和尝试空间。

另一方面，对于预重整达成的效果，普遍而言都认为应当达成类重整计划草案的完整方案。但从预重整程序意思自治和非正式程序的理念出发，笔者认为也非必然。只要能够在债权人层面达成多数决的协商一致，无论是重整计划的核心条款，后续经营方案乃至招募处置方案等具体的方案内容，均可作为预重整成果与后续程序进行衔接，以最大程度的发挥程序价值。

预重整作为一种司法权尚未完全介入的混合程序和缓冲程序，应当具备可进可退的程序性优势，根据预重整过程中的协商结果，其正常衔接程序为正式重整程序或庭外重组程序。同时也存在预重整失败回归到企业困境初始状态的情形。同时，笔者也认为，根据预重整阶段输出成果的不同及不同的预重整目的，也存在预重整衔接正式清算程序的可能。

随着破产审判的常规化机企业困境化解形式的多样化，各方主体对于企业困境的化解路径和结果也在萌发不同的追求和探索，本文从企业困境各方主体对于预重整程序的探索和追求作为出发，粗浅探讨预重整这一较新颖程序在企业困境中发挥的价值和应用。