【IP视界】探讨网络版权服务平台的审查监管责任

网络版权服务平台的商业模式及风险

“黑洞”事件的发生与版权服务平台或者说集体维权机构的商业模式直接相关。视觉中国公司对自身的定位是“版权数字内容交易平台”。但该交易平台本身却与现今普遍的电子商务交易平台不同的是，一方面在旗下500px平台注册并签约有超过千万的摄影师将创作的摄影作品上传至交易平台，同时根据摄影师与平台签订的服务协议，平台获得内容的分销权，对外代表摄影师对作品进行销售、管理；另一方面，广大内容的使用者需要通过付费获得使用该作品的许可。由此成功连接“内容贡献者”与“内容使用者”两端的市场最终实现营利。笔者认为，此类模式的实质是通过商业化的运作，客观上实现作品著作权的集中管理。但这种集中管理又不属于“集体管理”，并未依照《著作权集体管理条例》获得国务院著作权管理部门的审批。

但这并不能否认该商业模式的成功，更不可忽视在版权人权利价值的实现及个人收入增加中所起到的作用。当然，该模式的成功也得益于著作权的特殊性。《著作权法》第十一条规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。署名的便利性使得作者十分容易通过平台添加水印来宣示其权属。虽然水印或署名只是权属的初步推定，但进入维权诉讼阶段又极少有被告围绕该问题提出反证（如无相反证据证明被告使用时间早与原告署名的时间），甚至对于这类小额诉讼本身也大多不予理睬。加之“目前司法实践中法院多数倾向于以法定赔偿计算赔偿额度，减少了原告诉讼的举证成本。在一定程度上怂恿了他们的诉讼行为”[ 易继明、蔡元臻，《版权蟑螂现象的法律治理——网络版权市场中的利益平衡机制》，《法学评论》，2018年第2期]。这使得视觉中国这类行业巨头通过维权索赔途径获得的收入颇丰。笔者认为，“国徽”、“国旗”之类的内容即使被上传到平台，平台的法务部门也不见得会不加辨别地径直就该图片向他人提起诉讼，因为他们的违法性过于明显。但若在一般情况下内容贡献者胡乱地署名他人作品就无法通过人工轻易辨别了，趋利避害的商业化逻辑必然使得平台或内容贡献者天然地趋向于尽可能扩大自己所掌握的作品数量，从而导致监管疏漏下发生权利人上传并肆意将“国旗”、“国徽”类违法作品用于商业宣传。

诚然，无论是网络上的口诛笔伐还是有关部门的处罚决定都无法撼动视觉中国在行业内的龙头地位，更不可能阻止这类商业模式在市场上的进一步应用。但将公有领域的内容擅自纳入私人作品的保护范围无益于后期进行的批量维权，如遇到涉嫌侵犯他人合法权益的作品上传至平台更可能因共同侵权而为讼累。法律责任之外，视觉中国在短短几天内市值蒸发数亿元的事实也足以引人警醒。

网络版权服务平台难以适用“避风港原则”

对于涉侵犯第三人合法权益引发的纠纷，一般将内容服务行为和技术服务行为进行区分。对直接提供侵权内容者作为直接侵权人无疑为法律所禁止。但对侵权内容的发表、传播仅提供技术服务者可以依照“避风港原则”进行免责。我国《侵权责任法》第三十六条第二款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。这一规则又被称为“通知+删除规则（notice－take down procedure）”[ 牛萌，《“正反通知+删除”制度的建构》，载《中国版权》，2014年第4期]。

视觉中国500px平台大量的摄影作品均来自其注册摄影师的个人上传。在发生侵犯第三人合法权益的情形时，平台是否应以此适用前述“避风港原则”而免责？目前司法实践的观点是否定的。根据最高院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《信息网络传播权司法解释》”）第八条规定：“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错”。“避风港原则”的适用是以服务商主观是否具有过错为标准。而视觉中国现有的商业模式又无法免去主动审查之责，依据有二：

其一，《信息网络传播权司法解释》第十一条规定：“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务”。版权平台的营利既来自于用户支付的许可费，又来自于起诉维权后获得的赔偿（调解）金，这些费用通过与作者签署的合同来明确收入的分成比例。类似的情况北京第二中级人民法院在中文在线公司诉苹果公司案件中有过论述：“与信息存储空间网络服务提供商及众多其他网路服务提供商不同的是，苹果公司所运营的Appstore，是一个以收费下载为主的网络服务平台，并且在与第三方开发商的协议中，约定了3/7分成的固定比例直接收益。可以合理推断，苹果公司从Appstore的运营中获取了可观的直接经济利益”[ （2012）二中民初字第1200号]。版权服务平台无疑构成“直接获得经济利益”，这也是平台得以获得作者授权的经济基础。

其二，网络服务商是否存在过错要以是否知道侵权事实为前提。法律上“知道”本身的内涵就包括了“明知”与“应知”，“明知与否是个事实问题，主要依据个案具体证据及证据规则来认定。应知与否是个法律问题，具有一定的裁量空间”[ 石必胜，《数字网络知识产权司法保护》，知识产权出版社，2016年11月版，第4页]。500px网站展示的作品被分为“热门”、“排名上升”、“编辑推荐”等栏目，说明平台本身对这些作品存在主动的选择与整理。虽然这些摄影作品形式上不存在引人质疑的明显错误，但不能排除存在侵权等违法信息的可能性。《信息网络传播权司法解释》第十二条则认定“网络服务提供者将热播影视作品等的主体、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜”的，也构成对侵权行为的“应知”。

网络版权交易平台审查的技术要求

首先，“国旗国徽”被作为授权作品的问题又与前述权利瑕疵或侵权作品不同，根据《国旗法》及《国徽法》国旗、国徽均不能作为商业目的使用，否则构成对法律禁止性规定的违反。从《网络安全法》、《互联网信息服务管理办法》等规定来看该内容应当与网络“黄赌毒”内容一样都要进行事前下架、删除。

其次，有关内容虽然不违反禁止性规定不涉“黄赌毒”，也不侵犯他人的合法权益，但因本身不构成作品，平台或作者但又将之作为所谓“独家授权”作品进行宣传，那么平台应当承担什么样的责任？理论上这类内容在发表或销售阶段尚不足以发生争议，但如果进入维权阶段就可能因此无法实现平台方的经济利益。

再次，对于前述侵犯他人在先权利的侵权内容因无法适用“避风港原则”而必须采取事前审核的措施进行风险防范。由于法律规定著作权的权属以署名或水印来推定，仅以水印或署名来认可图片合规性的做法显然不能就此证明审核方已经尽到了合理的注意义务。

虽然在视觉中国与签约作者签署的服务条款中，明确要求作者不得发布损害国家利益、社会秩序、民族团结等违反法律法规的内容，也要求作者承诺作品不侵犯第三人的合法权益，但协议本身也不足以认定其尽到了事前的审核义务。除此之外，所谓的“事先审核”往往都诉诸于高新技术，现今大量的审核技术工作都不是普通的人工所能承担的。为了平衡成本与效益的，经营者都试图通过人工智能来实现[ 视觉中国在此事件后发微博称：“已经采取措施针对这类情况进行了完善，他们对外宣称引入权威第三方“工有云内容审核API”，对有关内容进行管理”]。本文无意探讨技术层面如何实现这一版权审核的操作方案，但是智能化的审核逻辑依然还需要沿着现有的法律规范去形成。笔者认为，人工智能等技术的发展必须实现以下三个审核目标：

首先，审核的技术手段上必须先剔除类似“国旗”、“国徽”或黄赌毒等明显违法内容的作品，这也是基础目标。

其次，技术层面必须解决的是通过广域范围内的智能搜索能确认待审核的作品在其发表（上传）的时间之前没有完全相同的内容被他人同样发表在网络上。

再次，如果搜索到他人在作品发表之前在网络上发表过不完全相同但类似的作品，不会直接剔除，而是再进一步判断是否后一作品是对前一作品的简单改编或者二者单纯属于巧合作品（对同一事物类似视角或方式的创作）。

“视觉中国”在商业维权之前尚且通过自己的“鹰眼”系统去寻找、识别网络上的侵权线索，在作品发表后的审核机制也应当采用类似的技术进行事先审核。当然，网络技术的完善并不意味着事先审核工作会万无一失，毕竟作品的发表或者作者完成作品的方式并不一定都会通过网络，只是目前网络已经成为作品传播的主要途径而已。“在大数据时代，作品数量浩如烟海，使用者往往无法确定真正的著作权人，即使众里寻他干百度后能够识别出著作权人，也将浪费使用者大量的时间与精力，而且交易成本高昂包括搜索成本、协商成本及执行成本等，不利于作品的传播及作品最终价值的实现”[ 王淑君，《大数据时代授权机制的不足与完善》，载《中国版权》，2015第1期]。相信在未来无论是版权服务经营者还是法律从业者都能共同努力完善我国的版权市场。

章吴睿