【政府法务】一件罕见的“不予受理”案件

对于集会、游行、示威申请的“不予受理”的决定，究竟为何种行政行为？《中华人民共和国集会游行示威法实施条例》第十条第一款规定：“主管公安机关接到集会、游行、示威的申请书后，应当及时审查，在法定期限内作出许可或者不许可的书面决定；决定书应当载明许可的内容，或者不许可的理由。”同时，《中华人民共和国行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”

根据上述规定，我们可以初步得出结论，即集会、游行、示威申请属于行政许可申请，对于该申请作出的许可或者不予许可决定，应当属于行政许可行为。那么案涉《集会、游行、示威申请不予受理通知书》是否可以认为是行政许可呢？

要解决这个问题，首先需要先明确行政许可的“受理、不予受理”与“许可、不予许可”的关系。

2、行政许可的“受理”与“许可”

关于“受理”。《中华人民共和国行政许可法》第三十二条规定：“行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理：（一）申请事项依法不需要取得行政许可的，应当即时告知申请人不受理；（二）申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请；（三）申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；（四）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；（五）申请事项属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理行政许可申请。行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。”

关于“许可”。《中华人民共和国行政许可法》第三十八条规定：“申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”

由上可知，行政许可的“受理”与否，主要针对行政许可申请的程序性事项审查：包括是否需要许可、是否为适格许可机关、许可申请材料是否错误、不齐全等内容。而行政许可的“许可”则针对相关的实体事项进行审查。同时，笔者认为，行政许可申请审查，原则上都应当进入实体类审查，即以“受理后审查”为原则，以“受理前审查”为例外。这也是《中华人民共和国行政许可法》三十二条采用列举式的方式明确不予受理情形的原因。

而行政许可审查的某一内容属于“程序类”还是“实体性类”，其标准除了《中华人民共和国行政许可法》三十二条外，还应当结合具体的特别法规定。在本案中，《中华人民共和国集会游行示威法实施条例》仅在第九条规定了“受理”的特别条件：“举行集会、游行、示威，必须由其负责人向本条例第七条规定的主管公安机关亲自递交书面申请；不是由负责人亲自递交书面申请的，主管公安机关不予受理。集会、游行、示威的负责人在递交书面申请时，应当出示本人的居民身份证或者其他有效证件，并如实填写申请登记表。”而关于申请主体的居住地问题，《中华人民共和国集会游行示威法》第十五条仅规定：“公民不得在其居住地以外的城市发动、组织、参加当地公民的集会、游行、示威。”并未明确该情形属于不予受理的情形，其亦不符合《中华人民共和国行政许可法》三十二条的规定的不予受理的情形。

因此，案涉《通知书》形式上虽为“不予受理”，但该“不予受理”系根据集会、游行、示威申请的申请人居住地不符合申请条件而作出，而该项内容由于未在《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国集会游行示威法》及其《实施条例》中予以明确列明属于“受理前审查”事项，故而应当认定为“受理后审查”事项。因此，集会、游行、示威申请的申请人居住地不符合申请条件而作出的“不予受理”应当属于“不予许可”行为。

针对集会、游行、示威的行政许可或不予许可行为的救济，《中华人民共和国集会游行示威法》及其《实施条例》作出了特别规定，即《实施条例》第十四条：“集会、游行、示威的负责人对主管公安机关不许可的决定不服的，可以自接到不许可决定书之日起3日内向同级人民政府申请复议。人民政府应当自接到复议申请书之日起3日内作出维持或者撤销主管公安机关原决定的复议决定，并将《集会游行示威复议决定书》送达集会、游行、示威的负责人，同时将副本送作出原决定的主管公安机关。人民政府作出的复议决定，主管公安机关和集会、游行、示威的负责人必须执行。”此“复议”与“行政复议”的关系如何？此“复议”是否就是“行政复议”?

行政复议终局裁决，脱胎于现行《行政复议法》第五条（第五条 公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。）以及《行政诉讼法》第十三条，指的是由行政复议机关按照法律规定而行使最终裁决权的行政行为。行政终局裁决行为被明确排除在行政诉讼的受案范围之外，不接受法院审判权的监督。

从行政复议终局裁决的发展时间来看，我国行政复议终局裁决制度其产生，要早于我国的一般行政复议制度及行政诉讼制度。

1950年由政务院批准、财政部公布的《中央人民政府财政部设置财政检查机构办法》第六条规定：“被检查的部门对检查机构之措施认为不当时，得具备理由，向其上级检查机构申请复核处理。”尽管法条中并未明确“行政复议”制度，但从其本质上来看就是行政复议，因而也被誉为新中国行政复议制度的雏形。同年，政务院政务会议通过的《税务复议委员会组织通则》第一次在法规中正式出现了“复议”二字，行政复议程序体系在事实上得以建立，此后逐步在出入境、专利、商标等领域得以拓展，并在事实上建立其完全的行政复议终局，即所有经过行政复议的行为均在事实上不受法院审判权的司法审查。（引自沈开举、邢昕《论行政复议终局裁决》）

2、集会游行示威复议决定亦属于行政复议决定

从上文可知，行政复议终局裁决系我国行政复议制度的源起及开端，但在《行政复议法》及《行政诉讼法》实施后，除特别法规定的行政复议决定外，其余行政复议决定都已纳入行政诉讼审查的范围。

回到本案，《中华人民共和国集会游行示威法》第十三条及其《实施条例》第十四条规定的复议，应当认为其属于行政复议终局裁决。其名称虽为“复议”，但该名称系立法滞后导致，从起性质上来说仍然属于“行政复议”。

3、该复议决定能否适用《行政复议法》及其《实施条例》

从上文可知，《中华人民共和国集会游行示威法》第十三条及其《实施条例》第十四条虽对“复议”进行了特别规定，但是其内容主要集中在复议期限、复议机关确定、复议决定效力等内容，对于复议的其余程序均未提及。一般来说，对于特别法和一般法之间的衔接与适用，法律都会做出明文规定。同时，特别法的规定往往要比一般法更为详尽，如《治安管理处罚法》与《行政处罚法》。但是在本案中，《游行示威法》与《行政复议法》关于“复议”的规定如何衔接，并未作出相关的规定，我们只能认为，特别法未进行规定时，相关内容应当适用一般法。