在建设工程领域，政府投资项目基于防范国有资产流失、规范财政资金使用的公共利益考量，常在招投标文件及施工合同中设置“以审计结果作为结算依据”的条款。在这一条款的严格约束下，当承包人对结算款项产生争议而单方申请司法鉴定时，人民法院是否应当准许，不仅是对案件事实查明路径的选择，更是程序法（当事人举证权）与实体法（合同自由与契约严守）产生冲突的核心法理焦点。

（一）最高法及浙江高院裁判规则的历史演变与现行规范

关于“约定审计作为结算依据”的法律效力，我国最高人民法院的裁判尺度经历了一个由“侧重行政监督”到“尊重民事意思自治”的转变。

早期的司法实践中，受制于当时对国有资产保护的绝对倾斜，法院往往直接以国家审计结果作为工程结算的最终依据。为划定公权与私权的边界，2001年4月，最高人民法院出具了相关电话答复意见[1]，该意见明确指出：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力”，其初衷系限制行政权力的无序扩张，确立“契约约定优先”的裁判准则。

然而，该答复意见同时留下了一项例外规则，即在“合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。由于我国建工实务中因违法分包、未招投标等导致的“合同无效”情形极为普遍，这一例外条款在后来的基层审判中被广泛放大。法官常借由“合同无效”之名，再次将政府审计结论作为兜底的裁判标准。这导致该规定在客观实务的适用中被扩大甚至滥用，依然造成了行政监督权力对平等民事主体权利的不当干预与扩张。

随着市场经济深化，司法机关逐步通过新意见进行纠偏。浙江省高级人民法院在2012年出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》[2]，对浙江省内存在的争议进行了统一，强调实质性约定的重要性，严控外部审计对合同效力的干扰。

最具有决定性意义的转折点发生于2017年。全国人大常委会法工委在给中国建筑业协会的复函[3]中，从立法监督的高度明确指出，地方性法规不得直接规定以审计结果作为竣工结算依据，从而否定了政府审计在无合同约定时强行穿透进入民事结算的合法性基础。复函中指出：“在充分调研和征求意见的基础上，我们研究认为，地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”

在此法理基础上，现行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释（一）》）第十九条第一款作出了终局性规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。这意味着，如果发承包双方已经达成了上述明确约定，该条款即具有排他性的约束力。

（二）国家审计（政府审计）与社会审计在司法属性与认定标准上的区别

要准确把握司法鉴定的启动门槛，必须在法理上对“审计”的法律性质进行准确界定。实务中，法官对两者审查标准截然不同。

1.国家审计（政府审计）的公权属性与私法效力转化

国家审计是由国家审计机关依法进行的行政监督行为，旨在规范政府财政支出。其转化为民事施工合同结算依据的唯一合法管道，是“当事人基于意思自治的明确约定”。一旦合同（尤其是备案中标合同）明确约定以国家审计为准，该约定即成为合法契约。在此情况下，国家审计结论对司法鉴定具有极强的“绝对阻断效力”。

最高人民法院在（2012）民提字第205号案件[4]中明确指出，民事合同中对“审计”的约定应当具体明确，不能通过解释推定的方式将“国家审计”介入民事法律关系。这一裁判要旨确立了契约审计与行政审计的严格边界，强调了即便存在审计条款，也必须回归到合同当事人最真实的意图表示中去。

2.社会审计（当事人共同委托审核）的契约属性与证据效力

社会审计通常指发承包双方共同委托独立第三方机构进行的结算审核，本质是平等主体间的契约行为。在浙江高院及各地法院的审判实践中，对于双方诉前达成合意共同委托的社会审计，只要机构具备资质且程序合法，出具的结论即构成双方对结算价款的共同确认。诉讼中若一方无足以推翻该结论的实质性证据，单方申请重新鉴定，法院通常不予准许，以降低诉累。

（三）“意思自治优先”与“司法鉴定启动权”的法理冲突与突破口

1.坚持“意思自治优先”的法理逻辑与驳回情形

当施工合同存在明确的“以审计结果作为结算依据”条款且无效力瑕疵时，人民法院应恪守契约精神，尊重当事人的意思自治，原则上不应准许单方启动司法造价鉴定的申请。其逻辑在于：对于依法必须进行招标的项目，“结算以审计为准”通常构成招投标文件中的实质性内容，是所有投标人面对的同等条件。若允许当事人随意通过司法鉴定程序变相变更合同计价方式，不仅违背诚实信用原则，亦会对招投标市场的公平竞争秩序造成破坏。

2.准许启动司法鉴定的司法突破口

尽管“契约严守”是建工结算的基础，但法官的自由裁量权在特定例外情形下会予以突破，依法启动司法鉴定程序以查明事实。司法实践中，主要存在以下三大突破口：

（1）审计机关无正当理由长期拖延，致使结算条件无法成就。 当事人约定以审计结论作为结算依据的本意是解决争议，该约定不能成为发包人无限期拖延支付工程款的借口。若案涉工程已竣工验收且承包人提交了完整资料，但审计部门无正当理由长期未启动审计或出具结论（实务中通常超过合理期限），承包人的合法债权将长期处于不确定状态。此时，司法鉴定成为承包人实现权利的救济途径。如在宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2021）宁01民初18号[5]案件中，法院明确指出，在审计部门长期未出具审核结论的情况下，法院应释明当事人申请鉴定，并依法委托司法鉴定确定工程造价，不得仅以“未经审计”为由驳回起诉。（关于“不合理迟延”的精细化界定及实务应对，详见本文第三部分）

（2）审计结论存在不真实、不客观情形且无法纠正。 即便合同明确约定了“以审计为准”，出具的审计结论亦不属于免证事实。审计报告作为民事诉讼中的法定证据，必须接受法庭的实质性审查。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中确立的证据真实性、合法性与关联性的全面审查原则，若承包人有充分证据证明该审计结论存在实质性缺陷（如严重漏项错算、计价依据违背合同约定、程序严重违法等），且无法通过补充质证或要求出具机构作出合理解释等方式予以弥补时，该审计结论即丧失作为定案依据的证据效力。

（3）诉讼中当事人达成新的司法鉴定合意。 依据《中华人民共和国民法典》第五百四十三条[6]确立的协商变更原则，诉前或合同中的结算约定是当事人对自身权利的处分。在诉讼过程中，若双方当事人均明确、自愿地同意放弃原约定的审计结算依据，共同申请对工程造价进行司法鉴定，且该合意不损害国家、社会公共利益或第三人合法权益，法院应当尊重当事人新的意思自治，准许启动鉴定程序。

在审判实务中，常出现一审法院先行依申请启动了鉴定，而在审理阶段发包人又抛出审计机关的“审计结论”，且鉴定结果与审计结果金额相差悬殊。面对行政强制力与诉讼法定证据的冲突，法院应当如何采信？

（一）司法裁判口径的演进：从“法定鉴定优先”到“契约约定至上”

早期部分地方法院受程序法逻辑影响，认为司法鉴定是在法院主持下通过严格质证形成的直接证据，证明力天然高于政府审计报告。然而，在现行法理框架下，若合同明确约定“以审计为准”，该审计报告即成为双方约定的计价依据。

最高人民法院通过一系列裁判规则确立了“契约约定至上”的最高准则。例如在（2019）最高法民申6183号案件[7]中，最高法明确指出：“拆迁还房安置小区工程关乎公众利益，约定工程总价由政府审计部门审核具有必要性和合理性，该约定合法有效。”据此坚决驳回了施工方试图绕开审计的诉求。

（二）司法实践中法院采信审计结果的核心原则

在证据冲突中，法院优先采信审计结论主要遵循以下原则：

1.合同严守与意思自治原则

尊重事前的真实意思表示，鉴定作为事后的救济手段，不能强行剥夺当事人根据《中华人民共和国民法典》享有的合同定价自由权。

2.招投标实质性条款不可篡改原则

若抛弃审计结果转而采纳鉴定金额，将实质上损害其他未中标人的合法权益，违反《中华人民共和国招标投标法》的规定。

（三）舍弃审计结果而采信鉴定结论的例外情形与实证剖析

尽管“契约至上”原则确立了审计结论的优先地位，但行政审计绝不能成为发包人脱离实际、肆意克扣工程款的护身符。审计结论作为诉讼证据，必须符合真实性、合法性与关联性的审查标准。当审计报告存在实质性缺陷时，法院有权舍弃审计结论，转而采信合法有效的司法鉴定意见。其例外情形主要包括以下四个维度：

1.审计机关严重脱离施工事实，如大幅度核减且无视真实签证。

审计不能仅作纸面审查，而脱离工程现场的客观实际。当国家审计结果与实际施工情况严重背离时，法院有权依法纠偏。如在（2021）最高法民申1739号案[8]中，最高人民法院指出，审计机关核定造价仅为预算的69%，且严重忽略了实际发生的签证工程量。法院认为该审计结论与施工事实不符，最终依法采信了司法鉴定意见，并驳回了发包方关于“启动鉴定违反招投标法”的抗辩。

2.审计结论存在明显计算谬误或漏审项目，且无法自行纠正。

即便合同明确约定了“以审计为准”，审计结论亦不属于免证事实。在（2021）最高法民再82号[9]案件中，最高人民法院明确指出，当政府审计结果存在明显计算错误和漏审项目，且无法通过补充质证等方式纠正时，不应直接将其作为裁判依据。对于错误和遗漏部分，法院依法准许通过司法鉴定程序予以重新确定。这一裁判规则确立了“契约约定优先，但不掩盖实质错误”的审判理念，为施工方在面对畸形审计结果时，保留了启动司法鉴定的救济通道。

3.原约定的审计结算条款失去了合同约定的适用前提。

当工程范围发生重大变化或出现实质性设计变更，导致实际施工内容完全脱离了原合同的风险涵盖范围时，原合同中关于“以审计结果作为结算依据”的排他性授权即产生动摇。由于审计机关通常仅针对合同范围内的财政资金进行行政监管，对于合同外的非标变更项目，原约定的审计程序可能无法保障结算的客观公平。在此情形下，应认定原审计结算条款的适用基础已部分丧失，法院依法引入司法鉴定以查明案件事实，是对实质正义的程序回应。

4.审计程序严重违法或丧失证据的充分性。

司法实践中，若承包人能举证证明审计机构存在程序违法（如未通知当事人参与核对、直接采用未经质证的单方材料），法院可否定审计报告的效力。正如最高人民法院在相关典型案例中所揭示的裁判逻辑：若原鉴定或审核报告基于缺失或矛盾的基础材料得出结论，且程序存在违法情形，法院将予以排除，转而采信经严格法定程序出具且经充分质证的司法鉴定意见，或当事人达成的合法合意。

（四）实务疑难回应：结算拖延但审计仍在合理期限内，法院错误启动鉴定后应如何处理？

在审判实务中，常出现一种极具争议的极端情形：“工程整体结算已拖延许久，但审计机关刚刚接手审核（即审计本身的耗时仍在合理区间内）。此时承包人申请司法鉴定，一审法院予以准许并出具了鉴定意见。在审计报告待定与鉴定结论已出的程序错位中，应当如何厘清两者的效力顺位？”

这一疑难问题直击“契约约定的审计”与“诉讼程序的鉴定”之间的效力冲突焦点。 结合现行法律框架与契约精神，探究该情形的处理路径，通常可归结为以下两个法理维度：

第一，在审计处于合理期限内正常推进时，单方鉴定申请缺乏阻却契约计价权的正当事由。

当合同明确约定以政府审计为结算依据，且当前的审计时间处于合理期限（如审计机关刚正式接手，未出现无故停滞）时，该“结算条件”并未发生法律拟制的“不正当阻却”。在此情形下，《中华人民共和国民法典》确立的意思自治原则理应得到充分尊重。虽然项目的整体结算可能因前期对账、资料收集等原因拖延已久，但只要审计程序本身已正常启动且未超过合理期限，当事人即应受其缔约意思的约束。此时，承包人单方申请司法鉴定，既缺乏毁弃合同实质性条款的法定事由，亦易构成对发包人合法契约权利的侵犯。若在此时径行启动鉴定程序，在法理上难谓妥当，亦有悖于契约严守的基本精神。

第二，即便程序错位导致鉴定意见先行出具，其证明力亦无法自然推翻合法的“合同计价规则”。

若因程序审查瑕疵导致鉴定先行启动并出具了鉴定报告，在最终的实体裁判中，仍需回归“契约优先”的法理底线。司法鉴定虽为法定的查明事实手段，但其本质不应变成强行否定当事人自由设定的特定计价规则的工具。由于本案中审计期限合理且未违约，正在进行的审计程序依然具有排他性的合同约束力。从程序法与实体法交融的视角看，等待合理期限内的审计结论更有利于探求当事人的真实缔约目的。一旦合法有效的审计结论作出，且不存在程序严重违法或明显脱离施工事实的极端情形，该司法鉴定结论在证明力上通常应劣后于合同约定的审计报告。在此种错位情形下，司法鉴定更多是作为一种辅助比对的参考，用于审查审计报告是否存在严重的漏项或计算谬误，而不宜全盘替代合法的审计结果。

在建设工程结算的司法实务中，发包方往往将“审计尚未出具结论”作为抗辩付款条件的绝对事由。然而，审计约定不应构成对承包人诉讼权利的剥夺。当行政审计程序陷入长期停滞时，通过界定“不合理迟延”以启动司法鉴定程序，是实现程序正义与实体公平的必然选择。

（一）“审计结论未出具”不影响承包人起诉权的行使

关于审计条款与起诉权的关系，司法实践已形成高度统一的共识。审计约定仅涉及工程价款结算的计算方式与依据，属于合同履行中的事实确认手段，而非排除法院管辖或限制基本诉讼权利的合法事由。

正如人民法院案例库入库典型案例（2021）宁01民初18号所确立的裁判规则：施工合同明确约定以政府审计结论作为工程价款结算依据的，人民法院不得仅以审计结论未出具为由驳回承包人起诉。在类似案件中，法院亦指出审计部门长期未启动程序或出具结论，并不阻碍承包人行使价款请求权。法院应当依法进入实体审理，并对审计未完成的原因进行实质审查。

（二）审计久拖不决时依法启动司法鉴定的依据

当审计程序因发包人或审计机关的原因长期停滞时，司法鉴定作为查明案件事实的法定手段，应当依法介入。 其主要依据在于：

1.附条件法律行为的拟制成就规则

依据《中华人民共和国民法典》第一百五十九条[10]，若发包人怠于报送资料或利用行政审计流程不正当地阻止结算条件成就，法律上应视为条件已经成就。

2.行政监督权与民事债权的界限

审计属于行政监督范畴，其目的是规范财政资金使用，不应成为平等民事主体实现债权的无限期障碍。司法实践表明，若发包人无正当理由拖延审价，致使结算无法完成，法院准许司法鉴定申请具有程序必要性。

（三）司法实践认定“不合理迟延”的考量因素

界定“不合理迟延”需结合案件的具体履行状态，在个案中综合裁量。结合权威司法裁判逻辑，法院通常考量以下核心维度：

1.时间起算点与行业惯例的对标

通常以工程竣工验收合格且承包人提交完整结算资料之日为审计启动的时间起点。参考司法实践中的类案裁判逻辑，若工程交付使用多年（如一年以上）仍无实质性审计结论，通常可认定为显著超出合理期限。

2.资料报送的完备性与归责审查

法官会重点核查承包人是否已尽到资料报送及配合核对的合同附随义务。若审计停滞系因承包人拒不提供核心结算文件所致，则阻却“发包人不合理迟延”的成立，相关不利后果应由承包人承担。

3.程序动作的实质性审查与催告记录

审查审计部门是否出具回执、是否安排现场勘察或提出补正要求。若在较长周期内审计程序无任何实质动作，且发包人未尽到催告与积极协调的合同附随义务；同时，承包人能够提供多次催告发包人推进审计的书面凭证，即可夯实“不合理迟延”的证据基础。

（四）防范与应对“审计迟延”的实务建议

针对审计条款带来的结算风险，律师应在实务中指导当事人构建严密的证据体系：

1.非诉讼程序中的应对策略

强化结算资料报送的证据留痕。务必使用具备追踪功能的物流方式，并定期发送书面《催告函》以固定程序停滞的法律事实。

2.诉讼程序中的应对策略

承包人在起诉主张工程款的同时，应在举证期限内同步提交《工程造价鉴定申请书》。在庭审中重点论述审计已超合理期限、合同约定的计价方式在客观上已无法实现等事实，促使法院依据查明事实的需要启动鉴定程序，最终以鉴定结论作为拨付工程款的依据。

只要合同明确约定以审计结果结算且合法有效，其效力原则上优于单方的司法鉴定申请。即便诉讼中已出具鉴定意见，只要审计条款仍具备适用条件，鉴定结论一般不能直接替代审计结果。但是，为维护实质公平，当审计程序严重违法、脱离实际施工情况，或发包人无故长期拖延导致结算条件无法成就时，法院依法启动鉴定程序具有充分的实证依据。对律师而言，在非诉业务中应注重约定“最长送审及审核期限”以防范风险；在诉讼程序中，则应重点围绕是否构成“不合理迟延”进行举证，从而打破结算僵局，维护当事人合法权益。

作者简介

浙江智仁律师事务所

建工与房地产专业委员会主任

浙江智仁律师事务所

实习律师