【海事海商部】“贸易习惯”能否成为无单放货行为免责之事由

案例：（2020）最高法民申2408号

简介：上海君正船务有限公司（以下简称君正公司）因与江苏舜天国际集团机械进出口有限公司（以下简称舜天公司）、一审第三人盐城市苏普尔化学科技有限公司（以下简称苏普尔公司）海上货物运输无单放货侵权纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2019）鄂民终684号民事判决向最高人民法院申请再审。君正公司申请再审称，舜天公司认可苏普尔公司无正本单提货的行为：1.舜天公司与苏普尔公司关于无正本单提货的贸易安排由来已久，双方滚动结算账款，涉及多份提单。根据该贸易习惯可以认定双方就无正本单提货形成合意。2.舜天公司未按照《委托代理进口协议》中相关条款的约定，限制苏普尔公司无正本提单提货的行为。案涉《委托代理进口协议》第四条第2款约定由舜天公司委托货代公司清关，但在实际履行中，舜天公司实际认可或默认了苏普尔公司自行委托货代公司清关，其并未按该协议第四条第5款的约定将货物存入自己控制的仓库以及行使留置权。

《中华人民共和国海商法》第七十一条规定，提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。

最高院认为交易习惯仅是在合同没有约定或约定不明确的情况下确定合同履行方式的依据。舜天公司与苏普尔公司在《委托代理进口协议》中对于货物交付有明确约定，君正公司所主张的“交易习惯”并不能改变《委托代理进口协议》对于货物交付的约定，该案并不存在适用交易习惯的条件。

此外，即使此前存在如君正公司所主张的滚动结算等习惯做法，舜天公司与苏普尔公司亦未在此后签订的相关协议中将该做法固定为合同条款，故不能据此认为舜天公司实际认可了君正公司案涉无正本提单放货的行为。而舜天公司未按照《委托代理进口协议》的约定自行委托货代公司清关，且未对苏普尔公司委托货代公司清关提出异议的事实，仅表明其双方内部之间就清关问题改变了原合同的约定，但并不免除作为承运人的君正公司凭正本提单放货的义务。

综上理由，最高人民法院并未支持君正公司有关舜天公司以“贸易习惯”实际认可其无正本提单放货的主张。

从本案中，不难反向推理出若要使“贸易习惯”成为无单放货行为的免责事由，以下为必要条件：无单放货行为之前，双方当事人在合同中对于合同履行方式没有约定或约定不明确；无单放货行为之后，双方当事人就无单放货行为进行补充协议，固定为合同条款。换而言之，“贸易习惯”仅能做为无约定情形下的应急补充手段，且需以“明示”的形式表示。此外，根据国际惯例，如果某些港口的习惯作法是货物在不出示正本提单时就应交付，该习惯做法就能成为免责事由。而这习惯作法必须是严格意义上的，必须合理、明确、与合同相符、被广泛接受，并不和法律相抵触。这也是习惯做法和实际做法的区别，从这一角度来看，该案中的君正公司的行为仅仅是实际做法，不能上升为习惯。

对于无单放货行为，国内法与国际法有不小的冲突。例如，《鹿特丹规则》没有遵循传统凭单证取货的基本原则,而是将无单放货行为合法化。无单放货这种“合理但不合法”的行为频繁发生暴露的是法学理论与航运实际难以融洽结合的矛盾以及海商法相关制度存在缺失。无单放货必然是立法亟待解决的问题，《海商法》需考虑海运的特殊性，兼顾公平价值与效率价值。

金摄

孙兰君