【综合业务部】《民法典》视野下居住权制度的理解与适用

一、居住权的定义

《民法典》第366条“居住权人有权按照合同约定，对他人住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要“。通过该条规定我们可以这样理解：

第一，居住权是一种用益物权。居住权规定于《民法典》第三分编用益物权，第三百二十三条对用益物权的定义是“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有的占用、使用和收益的权利”。而居住权是设立在他人不动产上的占用、使用的权利，属于典型的用益物权。

第二，居住权只能自然人享有。居住权只适用于自然人，不适用于法人或非法人组织。居住权只适用于自然人，对自然人的民事行为能力是否有要求？如果结合居住权的权利基础是合同，是否能推断出应当居住权只适用于有民事行为能力的人？笔者认为，居住权既然是一种权利，主要考察自然人的民事权利能力，对民事行为能力不应做考察，如为未成年人而设立的居住权一样有效，就居住权合同则由未成年人的法定监护人代为签署。

第三，存在居住权的房屋只能用于生活居住，不能用于生产经营。存在居住权的房屋内进行生产经营是否违反法律规定而导致居住权到期？笔者认为应当区分情况，如果居住权人另有居住场所（无论该居住场所是租赁还是购买），居住权所针对的房屋完全用于生产经营，则居住权消灭；如果居住权人在存在居住权的房屋内主要用于生活居住，同时为了生存而进行的正当的经营行为，仍然属于用于生活居住，不导致居住权消灭。

第四，居住权享有的基础是当事人意思自治。居住权是基于合同而设立的，合同的订立最核心的就是当事人的意思自治，房屋所有权人愿意在自己所有的房屋上设立居住权这一项用益物权，居住权人愿意享有这一权利。

第五，居住权只存在于住宅之上。居住权只能存在于使用功能未住宅的房屋，在现实中存在的大量开发商打广告为商住两用的公寓，其不动产证书上记载的功能往往是商业，该类房屋不能设立居住权。

二、居住权的设立方式

从《民法典》的规定来看，居住权的设立方式有合同、遗嘱两种。

第一，通过合同设立

1.《民法典》第367条规定，设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同，其条款主要包括当事人的姓名或者名称和住所、住宅的位置、居住的条件和要求、居住权期间等。《民法典》第469条规定：“书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形；以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取差用的数据电文，视为书面形式。 

2.《民法典》第368条规定：“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

（1）居住权的设立原则上是无偿的。就居住权制度设立的目的而言，是为了实现特定人生活居住，是为解决生存问题而存在的，因此其原则上应当是无偿的。

（2）居住权的设立有偿是例外。“但是当事人另有约定的除外”，这个规定为“小产权房”的变相销售提供了合法依据：集体所有的住宅，通过与他人签订“居住权合同”并进行登记的形式，收取一定的转让费用。该种模式就目前来看并不违反《民法典》的规定。这个问题有待相关行政及司法机关作进一步的明确。

（3）通过合同设立居住权，应当登记，不经登记，居住权不成立，居住权的登记机关一般是不动产所在地的不动产登记中心。

第二，通过遗嘱设立

通过遗嘱方式设立的居住权成立的时间。根据《民法典》第230条规定，自遗嘱生效即继承开始时，居住权设立，而不以办理登记为设立条件，这与通过合同设立居住权有所区别。如果通过遗嘱方式设立居住权也实行登记生效主义，那么出现继承人拒绝办理登记的情形，遗嘱设立的居住权将落空，这就违背了遗嘱的意愿。

三、居住权的转让、继承和设立居住权住宅的出租问题

《民法典》第369条规定：“居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。”

第一，设立居住权的住宅不得出租，居住权是用于满足居住权人的居住需求的，而出租是为了收益，如果设立居住权的房屋可以由居住权人出租，那么等于所有权人也把所有权中的收益权进行了让渡。但是，居住权必须是基于当事人的意思自治，如果所有权人自愿让渡收益权，法律也不禁止。

第二，设立居住权的房屋根据《民法典》规定，可以进行抵押。但是实现权力的先后应当根据权利设立的先后衡量，如果居住权设立在前，抵押权设立在后，则抵押权人在实现抵押权时应当优先保护居住权人的权利；如果抵押权设立在先，在抵押物上设立居住权的应当经过抵押权人的同意，未经抵押权人同意不得设立居住权。

四、居住权的消灭

《民法典》第370条规定：“居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。

五、居住权的现实判例

2006年，李先生与许女士结婚，婚后未生育子女。2014年1月，患病的许女士立下遗嘱，表示自己过世后，将她和李先生住的房屋赠与其弟许先生，但李先生再婚之前仍可居住其中。2016年初，许女士病逝后，许先生与李先生为许女士遗产对簿公堂。经查，这套房屋为许女士婚前财产。2016年11月，洪山区法院判决该房屋归许先生所有，李先生拥有该套房屋的居住使用权。判决后，李先生一直居住在这套房屋内，许先生未曾打扰。2021年年初，李先生发现自己住的这套房子被妻弟许先生挂在某网络平台出售，担心房子被卖了以后影响自己的继续居住，他连忙拿着判决书来到洪山区法院执行局，申请居住权强制执行。法院于2021年2月26日作出执裁定，将该房屋的居住权登记在李先生名下。2021年3月3日，洪山区法院执行人员来到洪山区政府服务中心，在不动产登记窗口向工作人员递交了该案的执行裁定书和协助执行通知书，请不动产登记部门配合李先生办理居住权登记。8日下午，李先生在律师的陪同下，拿着身份证明和法院的执行裁定书等材料，到洪山区不动产登记窗口申请居住权登记。目前，该居住权登记已按规定办理完毕。

这是民法典颁布实施后，武汉首例居住权执行案件。（来源|预法阳光综合法律达人、法律公园、北京一中院民一庭） 

六、律师建议

第一，居民个人购房时应当注意，在不动产登记机构查询自己有意购买的房屋是否登记有居住权，以免出现“房子归你，但你住不了”的情形。

第二，已婚人士，为获得居住保障，亦可与对方协商签订居住权合同设立住宅居住权，给自己和孩子以后的生活设立保障。当然，居住权合同的签订及居住权的设立是很专业的一项法律工作，建议聘请专业律师完成。

作者简介

浙江智仁律师事务所

专职律师

司法部全国千名涉外律师领军人才库成员

浙江省涉外律师领军人才库成员

教育背景：

中南财经政法大学法学学士、浙江大学光华法学院研究生

专业方向：

诉讼方面：境内外民商事争议解决，刑事辩护

非诉方面：内外资企业法律顾问

执业格言：

解决已然，防患未然。