违约金定金的择一适用

《民法典》第588条由《合同法》第116条及《买卖合同司法解释》第28条构成，但产生效果却与两条分置不同。

两条分置时，解读《合同法》第116条，可以得出合同同时存在定金与违约金约定的，当事人可以择一适用；解读《买卖合同司法解释》第28条可以得出，定金不足以弥补违约损失的，可以在定金之外提出损害赔偿请求。但我们无法通过对条文的解读得出条文以外的意思，即违约金不足以弥补违约损失的，不可以在违约金之外提出损害赔偿请求。

两条合一时，根据《民法典》第588条第二款规定，定金不足以弥补损失的，定金与损害赔偿可以并处，即《民法典》第588条第二款特别规定定金可以和损害赔偿同时请求。同时，由于条文未提违约金可以和损害赔偿同时请求，通过反对解释，可以理解为，在违约金不足以弥补损失时，违约金与损害赔偿不可同时请求。

这样的观点同时也隐含在《民法典》第585条第二款的相关用词中：

《合同法》第114条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

《民法典》第585条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”

新规定将主语从当事人变更为法院或仲裁机构，更加明确了本条确立的司法酌增规则。即违约金不可与损害赔偿同时请求，但可通过司法机关予以酌增。