工伤发生之后

工伤发生之后
 
案情：
        小胡是从河南来杭打工的小伙子，2002年，他应聘到杭州一家机械公司从事安装工作，公司未与他签订劳动合同，也没有给他办理工伤、失业、养老、医疗等社会保险。2004年4月份的一天，小胡在工作时，不慎从高空坠落，摔成腰椎粉碎性骨拆，当时立即送到医院抢救，小胡命是保着了，但下半身已瘫痪，再也不能走路了。出院后，小胡多次找到公司领导要求处理，最后，公司与小胡达成口头协议，一、公司同意承担小胡所有已发生的医疗费；二公司同意小胡回家休息两年，在此期间，公司按小胡的工资标准每月支付工资1200元，以及每月医疗费、营养费600元，两年后视小胡的病情再说。刚开始，公司也按承诺每月支付小胡1600元。然而自2005年5月起，公司不再支付小胡任何费用，理由是公司认为承担小胡的费用已过高。小胡在多次交涉未果的情况下，2005年6月找到当地的劳动保障行政部门要求享受工伤待遇，但劳动保障部门告诉他此案已过工伤认定申请时限，不予受理。小胡这时追悔未及。
 
评析：
         这个案例中涉及很多的法律问题，在现实生活中很具有代表性。
         首先，该机械公司未与职工签订劳动合同。我国《劳动法》及相关的法律法规明确规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，一定要签订劳动合同，否则，有可能受到行政处罚；也不可能因不签合同，就能逃避法律责任。本案中，小胡与该机械公司没有签订书面的劳动合同，他可以要求与公司签订劳动合同，也可以向劳动监察部门反映，当然他们之间虽未签订书面的劳动合同，但存在事实上的劳动关系，该机械公司不可能逃避其本应承担的法律责任。
第二，公司未给劳动者参加工伤、失业、养老、医疗等保险。
我国《劳动法》规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。这说明，公司有义务给员工办理各种社会保险，否则，公司就要承担相应的法律责任。《工伤保险条例》规定，我国境内的各类企业，有雇工的个体工商户都必须强制性地参加工伤社会保险。我国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依本条例的规定享受工伤保险待遇的权利，这里提到的“职工”，是指与企业形成劳动关系的所有劳动者，只要该劳动者已经在事实上成为企业的成员，为企业提供了有偿劳动，就被视为该企业的职工，也就应当参加社会保险。也就是说，无论是否农民工，无论是否与企业签订了劳动合同，只要能证明自己与企业之间存在劳动用工关系，就能够得到来自社会和企业的保障。《工伤保险条例》规定：用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因此，本案中，该公司并不因为未参加工伤保险而逃避对小胡的赔偿责任。公司应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向小胡支付费用。
第三、本案是否构成工伤以及申请工伤认定的程序。
《工伤认定办法》规定：职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。用人单位未在规定的期限内提出工伤认定申请的，受伤害职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接提出工伤认定申请。本案中，该机械公司在小胡发生伤害后30日内，并未提出工伤认定申请，在此情况下，小胡应注意在事故伤害发生之日起1年内，凭《工伤认定申请表》、与机械公司建立劳动关系的有效证明以及医疗机构出具的受伤后诊断证明书直接向劳动保障行政部门提出工伤认定申请。这样才能确凿地保护自己的合法权益。
《工伤保险条例》对工伤认定作了详细规定，共有7个应当情形以及3个视同情形，在实践工作中，认定工伤主要注意两点：1、职工在工作时间和工场所内，由于从事本单位的工作而受到事故伤害的，应当认定为工伤。2、认定工伤所遵循的原则是无过失原则，不能因职工给单位造成了经济损失，就拒绝为其办理工伤认定申请。本案中，小胡在工作时间，在公司里为了作业受伤，故应认定为工伤。
第四、达成和解的形式
我国相关的法律法规规定，用人单位未参加工伤保险的，公司应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向劳动者支付相应费用。在此情况下，允许双方就补偿事项达成协议。
本案中，小胡应与公司达成书面的调解协议。我国法律规定：凡调解协议的内容是双方当事人自愿达成的，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，不损害国家、集体、第三人及社会利益，不具有无效、可撤销或者变更法定事由的，应当确认调解协议的法律效力。由于公司未参加工伤保险，按《工伤保险条例》规定，公司应按工伤保险待遇项目及标准支付小胡费用，双方对此达成书面协议，即具有法律效力，如一方不履行，另一方可申请法院确认其效力并申请强制执行。而本案中，恰恰由于小胡未与公司达成书面的和解协议，以致于小胡想申请法院执行缺乏依据，同时也错过了申请工伤认定的时限。当然，本案中，不排除机械公司使了一招缓兵之计，用这种办法来逃避自己的法律责任。
        综观本案，用人单位法律意识淡漠，未参加社会保险是引起本案的一个重要原因；而劳动者不注重对自身权益的保护也是本案发生的另一重要因素。不坚持要求与企业签订劳动合同、不追究公司未参加社会保险责任、不签订书面调解协议，特别是工伤认定时限快届满时，未与公司达成书面协议或自己主动直接提起工伤认定以致于本案小胡上当受骗，丧失了保护自己合法权益的机会，才导致了现在这个后果。
作者：浙江智仁律师事务所汤云周律师