从案例分析聚众斗殴罪的预备与未遂
案情简介：10月10日晚7时许，被告人甲与邻村张某因打牌发生纠纷，双方争吵后张某声称要叫人与被告人甲在村口约架。当晚，被告人甲指使手下众人纠集约70余人，统一穿戴白手套、持棍棒等武器在村口集合，欲与张某等人进行斗殴。后张某等人因害怕而未赴约。
犯罪预备与犯罪未遂
犯罪预备，是指为了实施犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因，未能着手实行犯罪的故意犯罪形态。
犯罪未遂，是指犯罪分子已经着手实行犯罪，但由于其意志以外的原因，而未能得逞的故意犯罪形态。
犯罪预备和犯罪未遂都是由于犯罪分子意志以外的原因被阻止，但犯罪预备是在犯罪的准备阶段发生的，客观上表现为行为人进行了准备工具、制造条件等犯罪的预备活动；犯罪未遂则是在行为人已经着手实行犯罪时发生的，客观上表现为行为人已经开始实施刑法分则所规定的具体犯罪构成客观方面的行为。犯罪预备的处罚原则，是比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚；犯罪未遂的处罚原则，则是比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
聚众斗殴罪的客观方面分析
聚众斗殴罪，是指聚集多人，攻击对方身体或者互相攻击对方身体的行为。一种观点认为，聚众斗殴罪包含聚众和斗殴两个行为；也有观点认为，聚众不是聚众斗殴罪的实行行为，而是对斗殴方式的一种限定。笔者认为，第二种观点更为合理。如果说聚众斗殴罪包含聚众和斗殴两个行为，就意味着斗殴前必须具备聚众的行为，且纠集他人就是聚众斗殴罪的着手甚至既遂。然而，若是双方的数人突然临时起意斗殴，虽然斗殴前并没有聚众的行为，但此时也完全可能成立聚众斗殴罪。反过来说，即使在斗殴之前，行为人实施了纠集他人的行为，这种行为也只能认定为聚众斗殴罪的预备行为，这与为了杀人而准备凶器的预备行为本质上并没有什么区别。
结合本案，要区分聚众斗殴罪的犯罪预备与犯罪未遂，最关键的一点在于如何界定聚众斗殴罪“着手”实行犯罪的时间。一个完整的典型的聚众斗殴罪案件，通常包含以下过程：双方约架-分别通知数人准备打架-双方准备工具-双方人员各自聚集-双方前往约定地点-对峙-开始斗殴。聚众斗殴罪是妨害社会公共秩序的犯罪，其侵犯的客体是社会公共秩序，而社会公共秩序并不是在最终双方开始斗殴后才受到侵犯。因此，以开始斗殴作为“着手”的时间显然并不妥当。开始斗殴时聚众斗殴罪已告既遂，而双方人员还未聚集时对社会公共秩序的危害又尚未达到现实的危险性程度。因此，应当以双方聚众完成、准备斗殴的时间点作为“着手”实行聚众斗殴罪的时间较为妥当。而在此之前的种种准备行为，都应当认定为聚众斗殴罪的预备行为，在此之后若因意志以外的原因最终未能打起来则属于聚众斗殴罪的未遂。
本案中，被告人甲与张某约定在村口打架，并指使手下众人纠集约70余人，统一穿戴白手套、持棍棒等武器在村口集合，已经完成了人员的聚集并到达了约定地点，只待张某出现，便会开始斗殴。此时，被告人甲已经聚众完成、准备斗殴，其对社会公共秩序的侵害已经十分明显，只不过因为张某等人害怕而未赴约，导致其因为意志以外的原因未能得逞。因此，被告人甲的行为以聚众斗殴罪的预备论处明显不妥，而应认定为聚众斗殴罪的未遂。
