劳务派遣新政后的出路分析

 摘要：劳务派遣，作为一种特殊的用工方式，在很大程度上满足了我国在市场经济条件下市场主体的需要，特别是2008年《劳动合同法》实施以来，劳务派遣更是由于存在用工自由、方便管理等优势，能最大限度净化用工的管理职能，使企业内部用工管理逐步走向社会化，能够集中精力参与市场竞争。但是，也出现了一系列问题，比如派遣人员的范围过广、不同工同酬，社会保险没保障等，更是引起了社会的关注。为此，全国人大专门就此对《劳动合同法》作出了修改，国家人力资源与社会保障局出台了第22号令《劳务派遣暂行规定》，对劳务派遣所涉用工范围、人数比例、处罚等作了严厉规定，该规定自2014年3月1日起施行，虽然规定了2年的过渡期，但对于很多用工单位而言，在这段时间内进行整改或变通，也是一种挑战。本文从劳务派遣的优缺点出发，分析新政出台的立法宗旨，提出了内在整改及劳务外包、人员借用、委派等外在整改措施，并对此进行分析，以期为用工单位应对劳务派遣新政提出的合法合理化建议。

关键词：劳动合同 劳务派遣 承包 借用

正文：

一、劳务派遣的好处

   劳务派遣，一直以来，以“两个合同、三方当事人”的特殊模式，得到了广大用工单位的青睐，它主要有以下好处：

    1、管人的不用人，用人的不管人，劳务派遣最大的特点就是它的灵活用工机制。用工单位用最经济的人力成本，可以通过与派遣单位协商的方式，将临时不需要或多余的员工退回派遣单位，或者将自己不满意的人员退回派遣单位，以获得更为灵活的人力资源管控。　

    2、成本也可相应下降，如果是自己员工，该员工不符合劳动要求，用人单位解除劳动合同，则须承担相应的经济补偿金，但如果是派遣员工，用工单位可以按劳务派遣协议将该员工退到劳务派遣公司，劳务派遣公司对其另行安排工作，不要立即承担相应的经济补偿金。

　　3、减少违法风险。随着《劳动合同法》《社会保险法》《工伤保险条例》，企业的责任越来越重，如果企业在人力资源管理出现了违法行为或不当的瑕疵，可能会遭致法律特别的责罚和惩戒。而在劳务派遣过程中，用工单位只对员工的加班工资承担责任，责任明确较轻，所以，很多企业通过风险转嫁的方式采取劳务派遣。

二、 劳务派遣的现状及危害；

1、 现状：

    劳务派遣越来越被众多企业所采用，劳务派遣市场一片欣欣向荣，有些企业近半数员工派遣，甚至达到了全员派遣的地步。这个现状严重违反劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的规定。一方面，员工对于实际的用人单位的劳务派遣公司了解不深，而这些劳务派遣公司鱼龙混杂，经济能力不强，如果发生经济困难，员工很难得到合适的权益保护。另一方面，由于这些员工并非实际用工单位的员工，缺乏一定的归属感，也不利于市场经济主体的实体经济的建设。

    2、同工不同酬。有些用人单位，特别是机关事业单位，把工作人员分为：在编人员、合同工、劳务派遣人员，劳务派遣人员的工资报酬往往远远低于同岗位的在编人员待遇，甚至不享受用工单位的奖金和福利等。

    3、社会保险无保障，一般而言，用工单位选择劳务派遣作为特殊的用工形式，其很大的一处原因是因为在江浙一带用工成本太高，其中社会保险是五险合一，占了工资总额的百分之四十左右，很多企业不堪重负。因此，一些劳务派遣公司在相对比较落后的地区设立分支机构与派遣人员签订劳动合同，并为其在当地参保，这样，派遣员工的社会保险的缴费基数等都是按内地低标准缴纳，有些地方甚至不要求全部缴纳或劳务派遣公司通过勾兑不缴纳，从而导致这些员工没有社会保险的保障，对于国家要求的社会保险流转也是一个很大的障碍。

4、不利于劳务派遣工的个人发展，也没有工会的保障；

劳务派遣工不属于用工单位的员工，用工单位不会对其进行技术培训，提供其发展空间，而派遣公司将人派出去后，也不会考虑员工的个人发展，从而导致劳务派遣人员两边不落实，难以得到长期培训发展的机会，也参加不了用工单位的工会组织，得到工会的维权保护。

三、 劳务派遣新政

通过多年的实践，国家也看到了劳务派遣业现在存在的诸多问题，专门针对劳务派遣作出了《劳动合同法》修正案，也专门制定了《劳务派遣暂行规定》，从方方面面作出了严格的规定，主要在于几个方面的内容：

    1、为了防止劳务派遣公司没有承担责任的能力，特别是支付工资、缴纳社保、承担经济补偿金的能力，对劳务派遣公司的资格作了大大提高。规定：劳务派遣公司的注册资本不得少于人民币二百万元； “经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。” 

2、明确了可以进行劳务派遣用工岗位的性质界定。

   《劳动合同法》修正案对“临时性、辅助性、替代性”作了界定。“临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

《暂行规定》规定：临时性岗位，是指存续期不超过六个月的岗位。对这项规定，可理解为，一次性工作时间不超过六个月的岗位。比如季节性生产、促销等，都可设置为临时性岗位。

辅导性岗位是指为主营业务提供服务的非主营业务岗位。但同时在程序上对其进行界定：用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

3、明确了劳务派遣的用工比例不超过10%的红线。《暂行规定》第4条规定，“用人单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”《暂行规定》自2014年3月1日起实施，它给予了用工单位两年的过渡期，即用工单位在《暂行规定》实施前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，可以在《暂行规定》施行之日起两年内逐步降至规定比例，即在2016年3月1日前降到用工总量的10%内。

4、强调“同工同酬”，“同工同酬”就是同样的工作，相同或相似的工资待遇，这里的工资待遇，包括工资福利待遇。《劳动合同法》修正案明确了同工同酬的原则,但同工同酬是否包括福利待遇,还缺乏相关解释。《暂行规定》规定,“用工单位应当按照 《劳动合同法》第62条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。”这个不歧视条款可以视为对同工同酬未明确的福利待遇问题的补充。

5、社会保险就用工地原则缴纳；

由于我国地大人广，每个地区经济发展不平衡，法治环境也不一致，所以，导致社会保险和公积金的交纳比例与基数也不一样，有的一线城市企业采取通过劳务派遣公司在内地欠发达城市为派遣员工交纳社会保险的方式，节省相当一部分成本。新政明确规范劳务派遣单位开展跨地区派遣业务的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险并缴纳社会保险费。

四、劳务派遣新政对企业的影响

　　1、用工成本增加；对于劳动密集型企业，在工资、社保等方面本依靠劳务派遣勉强维持，在新政的强压下，虽然有2年的过渡期，仩如果不能进行技术更新升级，也无法进行用工模式的调整，只能增加用工成本来符合新政的要求，成本最高可能会上升30%-40%，甚至可能面临倒闭和行业洗牌的状况。

    2、加重处罚；《劳动合同法》规定“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

五、 劳务派遣新政后的出路选择分析；

    基于劳务派遣新政实施一年多时间，虽然在新政实施前，很多企业为了能超用工总量20%继续使用劳务派遣，节省用工成本，都将劳务派遣合同签订到2年以后，但“俗话说：出来混，迟早要还的”，好事也只有2年的时间调整，《暂行规定》第28条规定：“用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。”并同时规定：“用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。”也就是说：在两年调整期内劳务派遣用工比例如超10%的，只许出不许进，至2016年2月2９日全面实施，以实现劳务派遣用工总量不超过10%目标。

    这使得超标使用劳务派遣的用工单位必须在不到一年的时间内对超标使用的劳务派遣工进行调整，也就是必须考虑这些人员的出路。

笔者通过多年的指导实践，针对劳务派遣新政，认为可以从用工单位内在的调整以及外在的调整两方面入手解决，以保证劳务派遣用工符合《暂定规定》的地要求：

（一）内在解决：

1、明确界定“三性”岗位：特别在程序上进行规范，用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。对于符合这些岗位上的人员，可以继续劳务派遣，当然，要选择注册资本金200万元以上，通过行政审批的劳务公司派遣；

2、对于不符合“三性”岗位的员工，或者派遣人数超标的员工，用工企业作以下几种选择：

（1）对一些符合公司需求的、能力的派遣工直接签订劳动合同，转为直接用工；这里的注意点是：这些派遣员工先与劳务派遣公司解除劳动合同，然后再与实际用工单位签订劳动合同。

（2）精减岗位，将一些可不用的员工直接不用，按劳务派遣协议约定退回劳务公司，从另一个方面减少了劳务人员的数量，降低了比例。

（二）外在调整；

有很大比例的公司，无法通过内在调整来符合《暂行规定》关于劳务用工的要求，必须通过外面的因素来降低劳务用工的数量。所以，公司通过转型升级，转换业务模式或用工模式，通过改变劳务派遣工的身份，将内在无法消化的用工通过外在的处置，以期达到新政的要求，我们认为，通常有以下几种方式：

1、 业务外包；

业务外包是公司（发包方），通过与外部其他企业（承包方）签订协议，将一些公司内部人员负责的业务或机能外包给外部专业、高效的服务提供商的经营形式。业务外包有人事外包、IT外包、服务外包、物流外包等。从岗位上讲，有仓储操作工、包装、保洁、保安等岗位整体业务外包。

业务外包是一个经济合同交易，它没有劳动关系下许多要求的约束，给了外包单位很大的自由空间，而且可以减少人员培训、管理和薪酬成本。但是，业务外包也要注意风险防范，《劳务派遣暂行规定》规定“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”用工单位应积极处理，否则也会认定为违法劳务派遣，甚至构成事实劳务关系而承担很大的责任。

有些公司，为了规避违法劳务派遣，改头换面，以业务承包形式来降低用工成本。所以我们在审核时，不能单单看协议名称是业务外包，而是从内容上分析，是否存在劳务派遣的性质 。

我们需要作以下区别：