论破产抵销权的行使及禁止

【摘要】我国的《企业破产法》第四十条规定了破产抵销权制度，各国破产法也都确立了破产抵消权制度，并赋予其独特的法律内涵。同时，也设立了相应的禁止条款，防止破产抵消权的滥用。本文从破产抵销权的概念、特征、行使条件及禁止情形入手，讨论破产抵销权在行使中应该注意的问题。

【关键词】抵销权   债权  债务   行使  禁止抵销

【正文】

一、 破产抵销权概述

   （一）、破产抵销权的概念

破产抵销权，是指在破产申请受理前，破产债权人对破产企业所负的债务，无论是否到清偿期限、标的是否相同，均可在破产财产最终分配确定前向管理人主张与其破产债权相互抵消的权利。该制度是民法上的抵销制度在破产程序中的延伸适用。

（二）、破产抵销权的性质

一般来说，民法上的抵销分为合意抵销与法定抵销。合意抵销是指按照双方当事人的合意进行抵销，它重视当事人之间的意思自由。法定抵消是指由法律规定抵销的构成要件，在要件具备时，以当事人一方的意思即可发生抵销的效力。破产抵销权属于法定抵消权，破产领域不存在合意抵销或者约定抵销的情形。这是因为破产程序涉及到多方债权人的利益，如果允许随意作出约定，处分有限的破产财产，很可能发生恶意串通损害其他债权人利益的行为。所以，法律对破产抵销权的要件、行使、限制等作出特殊的规定，债权债务人只能依照法律规定的方式行使抵销权。

二、 抵销权的行使要件

（一）、主张抵销的债权应是依法申报且被法院裁定确认无异议的债权。破产抵销权人乃是债权人，抵销是债权人行使权利的一种特殊方式。若债权没有依法申报，则债权的真实性准确性未经审查确认，则不得主张抵销。

（二）、由破产债权人向管理人主张抵销。破产债权人行使抵销权，应以书面形式向破产管理人提出。破产管理人承认债权人的抵销请求的，即发生抵销的效果。若破产管理人对债权人行使抵销权有异议的，则应当通过诉讼予以解决。

破产抵销权的主体只能是破产债权人行使，非破产债权人如破产人或者管理人均不得行使。这是因为在破产程序开始后，破产债务人的财产由管理人占有并管理，破产债务人无权再为有效处分，故不得再为有效的抵销。而管理人之所以不能主张抵销，是由管理人的地位决定。管理人是破产财产的管理维护和分配者，他应当尽量贯彻破产制度的理念与原则，即以破产人的财产在众多债权人之间进行最大化的公平分配，维护全体债权人的利益公平。从管理人的角度，不得随意放弃财产或者财产权利，或谋利少数债权人而害及多数债权人。如果管理人主张抵销，实际上等于管理人主动放弃要求破产债权人向破产企业履行义务的权利，造成破产财产的可能减少。因此，管理人不得主动行使抵销权，除非可以使破产财产受益或者增加。

（三）、破产抵销中，种类不同的债权，以及附期限和附条件的债权均可以抵销，这是和民法中抵销权不同之处。进入破产程序后，未到期的债权在破产申请受理时视为到期，附利息的债权自破产申请受理时停止计息，并且任何债权最后都是以货币的形式得以实现，所以破产抵销权的行使不受履行期限及标的物种类、性质的限制。

（四）、债权成立的时间有严格限制，即主张抵销的破产债权必须是成立于破产申请受理之前。

在破产程序中，可以抵销的债务必须是破产债权人于破产申请受理前对破产人所负的债务。如果是破产申请受理后，破产债权人对破产人所负的债务必须全部履行而不得主张抵销。例如，在破产财产的拍卖变价过程中，破产债权人参与购买的，必须履行全额支付义务。

但是，《企业破产法》第三十二条规定，在破产申请受理前六个月内，债务人出现破产原因的情况下，债务人对个别债权人借民法上的抵销实施个别清偿的行为，管理人有权请求人民法院撤销。此时如果管理人同意抵销不追回被抵销的破产债权就构成了对某一债权人的偏颇清偿，违反了破产债权人公平清偿的原则。

三、 禁止抵销的情形

（一）、债务人的债务人在破产申请受理后取得的他人对债务人的债权的，禁止抵销。

因为破产债权一般只能获得其债权名义数额一定比例的清偿，甚至得不到清偿。但当它用于抵销债务时，却可能获得全额清偿。因此如果允许破产人的债务人用破产申请受理后取得的他人破产债权对自己债务进行抵销，则势必出现债务人低价收购破产债权用以抵销自己对破产人的债务，损害其他破产债权人的利益。(二)、债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的，禁止抵销；但是，债权人因为法律规定或者破产申请一年前所发生的原因而负担的债务除外。

如不禁止此种情况下的抵销，就可能出现债权人在知道债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实是，通过购买债务人的财产造成负债，却恶意的不予清偿，待到破产程序启动后再用其破产债权与该项债务进行抵销，会使其他破产债权人可分配破产财产减少，这对其他债权人是不公平的。但如果能够证明债权人对债务人负担债务是基于法律规定，如继承，或者是破产申请一年前所发生的原因，则可以认为该债权人负担此债务时没有通过破产抵销获得抢先满足的恶意，则不在法律禁止之列。（三）、债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得的债权禁止抵销；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。破产人的债务人以取得对破产人的债权来使自己免除对破产财产的给付义务，其行为性质与上述情形相同，当然应该予以禁止抵销。（四）、股东的破产债权，不得与其欠缴的注册资本相抵销，即债务人的出资人未履行的出资义务，不得与其对债务人享有的债权相抵销。    

四、我国破产抵销权立法存在的问题及几点思考

（一）虽然新的破产法规定的破产抵销权更加有体系性和操作性。但其也存在一些与其他法律理念相冲突之处：首先，冲击了破产法的平等原则。破产法的核心理价值就是债权人地位平等和债权人平等受偿。破产抵销权人所享有的债权是一种普通债权，与其他人的普通债权并无本质区别，如果仅仅因为其同时对破产人负有债务，就让该类债权人享受优先受偿并以此来让其他的普通债权人遭受因其优先受偿而导致的利益减少，这是不公平的。事实上，如果我们不考虑破产抵销权制度本身的话，那么除非是享有优先权，否则所有的普通债权都应当予以同样对待。然而，由于破产抵销权制度的存在，却使得原本与其他普通债权人处于同一地位的该类债权人优先受偿，并进而导致了对其他普通债权人不公平的后果。其次，将破产抵销权与担保物权加以比较发现，破产抵销权人的地位甚至要优越于担保物权人。因为在担保物权人行使自己的担保物权时，存在着担保物权毁损、灭失的风险，而一旦毁损、灭失，则担保物权人就只能在担保物的替代物上行使优先权，但是一旦没有替代物或替代物本身的价值亦极小时，担保物权人也同样无法足额清偿；而且即使担保物的价值一直得以保持，在债务人届时不能清偿债务时，担保物权人也只熊通过拍卖、变卖的方式来使自己的债权得以清偿。而破产抵销权人则完全毋须承担如此大的风险，他只需要在破产抵销的要件满足之时，向管理人主张抵销的意思即可。简言之，一个对破产债务人既享有债权又负有债务的人因为破产抵销权制度的存在而取得了优越于担保物权人的地位。

（二）、完善我国破产抵销权的几点思考首先，对于附条件的债权如何行使抵销应明确区分所附条件的类型。其一，若是附停止条件的债权，则不允许直接进行抵销，破产债权人可以请求破产管理人将与该项债权数额相等的清偿权提存。在破产财产的最后分配以前，若条件已经成就的，债权人即可请求交付已提存的作为抵销用的破产财产部分；条件没有成就的，则该项债权不能作为破产债权而进行抵销，已提存的破产财产应按破产程序对其他破产债权进行清偿。其二，对于附解除条件的债权，破产债权人可以用此类债权进行抵销，但是应对抵销的债权额提供充分的担保或者将应抵销的财产进行提存。在破产财产的最后分配以前，如果解除条件成就，破产债权人则必须返还已用作抵销的财产。如果解除条件尚未成熟，则该抵销有效，破产债权人为抵销权提供的担保，应予解除。其次，明确企业破产抵销权行使的期间。 关于企业破产抵销权的行使期间，我国《破产法》并未作明确规定，在破产宣告后至破产程序终结前，破产债权人都可以行使抵销权。但是我建议由法律规定一个具体的时间段，要求相关人员在该法定时期内自主决定是否主张抵销，若在该时期内破产债权人不主张抵销权，则为了效率起见，可视为破产债权人放弃了破产抵销权，而直接进入分配程序。最后，对管理人违法行使破产抵销权的效力进行规定。我国破产法没有明确破产人作为债权人时，管理人能否行使破产抵销权；也没有规定在债权人拒绝抵销又不能履行债务的情况下，管理人能否行使破产抵销权以及管理人主张破产抵销权的效力问题。从我国破产法的立法实践来看，债权人参与破产程序的机会有限，债权人很难对管理人行使抵销权的全过程给予及时有效的监督，承认管理人主张破产抵销权的法律效力不利于破产程序的公正推进，因此应该对管理人违法行使破产抵销权的效力进行规定。    

【结语】在破产程序中，行使破产抵销权的债权人与其他债权人相比，在其所负对破产企业债务的数额内是得到全额清偿的，这种清偿可能会牺牲其他债权人的利益，依照债的平等性原则对于其他债权人是不公平的，但是对同一主体间的债权理应享有同等待遇，这是债的平等性原则的具体体现。如果要求一方当事人履行全部义务，而只能从对方那里得到部分履行或者不履行，也是违反公平原则的。因此，为了平衡个别债权人与多数债权人的利益，破产抵销权制度还需要更加细化和完善。

 参考文献：

[1]王欣新：《破产法专题研究》，法律出版社

[2]蓝邓骏、杜敏丽：《破产抵消权新论》，中国法制出版社

[3]李国光：新企业破产法理解与适用，人民法院出版社2006. [4]韩长印：《破产法学》，中国人民大学出版社

[5]李永军：破产法律制度，北京中国法制出版社2000. [6]王延川主编：《破产法理论与实务》，中国人民大学出版社