建设工程合同转包、分包法律问题探析

摘要：我国现行“建筑业企业资质等级标准”不能满足建筑市场进一步细分的要求，再加上工程招投标中“资质高消费”的普遍存在，工程转包、分包的现象在建筑工程中尤为突出，导致建设工程合同的无效，工程质量得不到保障。本文就工程转包、分包的法律概念、特征、表现形式及法律处理等问题进行阐述。

关键词：建设工程；转包；分包；

一、建设工程转包、分包的定义

建设工程转包是指建设工程的承包人将其承包的建设工程倒手转让给第三人，使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。建设部关于印发《工程总承包企业资质管理暂行》的通知第十六条规定：工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。

建设工程分包是指建筑施工企业之间的专业工程施工或劳务作业的承、发包关系。分包活动中，作为发包一方的建筑施工企业是分发包人，作为承包一方的建筑施工企业是分承包人。

转包与分包的根本区别在于：转包行为中，原承包人将其工程全部倒手转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务；而在分包行为中，承包人只是将其承包工程的某一部分或几部分再分包给其他承包人，承包人仍然要就承包合同约定的全部义务的履行向发包人负责。 其实违法分包即构成转包。根据合同法和其他法律规定，承包人经发包人同意将其部分工程分包给他人的行为是允许的，但不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

2、建设工程转包、分包的法律特征

根据建设部《关于如何界定工程转包分包问题的复函》认定：违法分包有一下五种行为：1、分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包单位的；2、施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的；3、分包人再次实施分包的；4、分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程；5、 转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。除此之外，有的工程项目还对分包的量有要求，如公路工程项目的分包，允许分包的工程范围应当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的30％。各项专业工程分包的总量超过承包人合同工程总量的30％的，或者专业工程分包管理费超过30％的（招标文件规定的税费除外），认定为违法分包 。

违法转包也有五种行为：1、承包人不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人承包的；2、承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给他人承包的，俗称化整为零；3、承包人将主体结构工程转给他人承包的；4、承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位；5、承包人将部分专业工程分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员进行组织管理的。承包人在实施非法转包时，一般是以收取管理费或其他形式等进行谋利，即使承包人将工程全部转包或用化整为零的方式分包给子公司或其他单位，即使从中未获取经济利益的，其性质也认定为非法转包（承包人将工程整体转包给无特定资质或低等级资质子公司或其他单位的） 。

《中华人民共和国建筑法》第六十七条规定：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。因为签订转包协议之后承包单位并未退出原先的承包合同，需与实际施工人承担连带责任。

3、建设工程转包、分包的表现形式

二、名为内部承包实为转包

    如果施工企业与实际施工人之间签订的合同只是合同的抬头记为内部承包协议而合同的内容并非内部承包，施工企业与实际施工人并没有劳动合同关系，也没有为实际施工企业缴纳社会保险，那么其实质上为转包或者分包合同。

一般表现为实际施工人以施工企业的名义进行施工，施工企业至收取管理费而不负责其他任何技术及管理支持。如果施工企业承包了一个工程之后将此工程分包给其下属的分公司，由于分公司没有独立的法人资格，只能算是施工企业内部的一个机构，那么此种行为应认定为内部承包。而如果施工企业将此工程分包给其下属的子公司，子公司有独立法人资格，可以独立承担权利义务，那么此种行为应认定为转包。

     2、名为挂靠实为转包

实际施工方不具备施工资质或者超越施工资质，施工单位与实际施工方没有任何的财务及产权关系，且项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系。施工企业只收取实际施工方的管理费，并不提供技术、管理支持 。

3、名为分包实为转包

承包人将其工程肢解后一一进行分包，其实质为一种变相的转包行为。

    4、名为合作或者联营实为转包

有施工资质的建筑施工企业与无资质的法人订立所谓的合作合同或者联营合同，但是，有施工资质的建筑施工企业不进行实际的施工，而是由合作湖综合联营的无资质的一方实际施工 。

四、建设工程转包、分包的法律处理

1、转包及违法分包行为无效，非法所得予以没收

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 此非法所得是指施工企业所收取的管理费，因为在转包及违法分包的情况下，施工企业并未实际提供技术及管理支持，没有权利收取此费用。

2、工程竣工验收后，工程款支付问题

   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。也就是说实际是施工人可以直接向发包人主张工程价款。

3、工程竣工验收不合格

如果工程竣工验收不合格，经过修复后才通过竣工验收，那么发包人可以请求承包人承担修复费用；如果经修复后的工程仍竣工验收不合格，承包人无权请求发包人支付工程价款，根据双方的过错程度来确定其所应该承担的民事责任。

五、行政处罚

《中华人民共和国建筑法》第六十七条规定：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。《建设工程质量管理条例》第六十二条规定：违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。