智仁原创 | 外国企业常驻代表机构直接与劳动者签订的劳动合同无效
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依据《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条的规定，外国公司常驻代表机构应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理用工事宜。外国公司常驻代表机构直接聘用中国劳动者，签订的劳动合同无效，代表机构需要承担劳动合同无效给相对方造成的损失。此外，依据《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第五条的规定，外国企业常驻代表机构直接招用劳动者形成的用工关系，按雇佣关系处理。因此如果发生用工纠纷，则不属于劳动争议的受案范围，对争议的处理程序与实体法的适用上均不受我国劳动法的调整，而是应以劳务纠纷为案由直接向法院提起民事诉讼。
在国际贸易或者外商投资领域中，除去常见的外资独资企业、中外合资企业以及中外合作企业等主体之外，我们经常会碰到一类特殊的主体，即外国企业在华常驻代表机构，此类代表机构是外国公司在中国的业务服务机构，具有一定特殊性。例如劳动人事方面，就由于其特殊的地位受到了我国法律的特殊规范。以下，笔者梳理几个外国企业驻华代表机构的用工案例，以案说法，依法合规。
一、外国公司常驻代表机构直接聘用中国劳动者的劳动合同无效
法院案例：
江苏省南京市中级人民法院郭XX与瑞士杰美化学有限公司南京办事处劳动争议一案，案号为（2019）苏01民终6723号。
在该案中，一二审法院均认定瑞士杰美南京办事处未通过本地外事服务单位而直接聘用郭XX，违反了我国关于用工的强制性规定，虽然双方签订了劳动合同，但因瑞士杰美南京办事处系外国企业常驻中国的代表机构，并非适格的劳动合同主体，双方签订的劳动合同应属无效。
律师解读：
外国公司在我国境内设立的办事机构不具有独立法人资格，因此外国公司常驻代表机构也不是中国法律规定的企业法人。根据《劳动合同法》第二条规定，劳动关系的用工主体为“中华人民共和国境内的企业”。所以外国公司常驻代表机构并不是劳动合同法规定的用工主体，不能和工作人员签订劳动合同。此外《劳动合同法》第二十六条也规定：违反法律、行政法规强制性规定的，劳动合同无效或者部分无效。因此前述案例中，南京中院对于办事处与雇佣员工的劳动合同的无效认定是符合我国法律规定的。
二、外国公司常驻代表机构与其直接聘用的中国雇员之间构成劳务关系
法院案例：
浙江省绍兴市中级人民法院钱某某、莫某劳动争议一案，案号为（2019）浙06民终1426号。
在本案中，法院认为：被告作为韩国公司在中国设立的绍兴代表处，不属于《中华人民共和国劳动合同法》及其实施条例规定的用人单位，《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第五条规定:“外国企业常驻代表机构或台港澳企业未依规定通过相关就业服务单位，而直接招用劳动者形成的用工关系，按雇佣关系处理。”莫某系经被告直接招用的工作人员，故被告抗辩主张与莫某之间不属于劳动合同关系，理由成立，该院予以采纳。
律师解读：
虽然在（2019）苏01民终6723号案件中，法院否认了外国公司常驻代表机构与其雇佣员工存在劳动关系，但并未对双方的法律关系进行认定，而在绍兴市中院审理的这起案件中，法院依据《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》中的规定，将双方的关系认定为劳务雇佣关系。其他省份也有类似的规定或者解释，因此在大量的类似案件中，出现了员工以劳动纠纷为由进行起诉，法院以双方不属于劳动合同关系为由驳回了员工的诉讼请求的情况。因此在进行类似案件的诉讼中，应当直接以劳务纠纷的案由进行起诉。
三、外国公司常驻代表机构直接聘用中国雇员需承担劳动合同无效的民事责任
法院案例：
广东省广州市中级人民法院陈某某与黎巴嫩创思马特有限公司广州代表处劳动争议（2015）一案，案号为穗中法民一终字第1号。
这起案件也是代表机构没有经过外事服务单位直接与劳动者签订劳动合同，导致劳动合同被认定为无效，法院认为：由于双方不能建立合法有效劳动关系的，劳动者已经付出劳动的，该单位或其出资人应依法支付劳动报酬、经济补偿金、赔偿金，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。因此，被上诉人黎巴嫩创思马特有限公司广州代表处未依法招聘用工，导致与陈某某未能依法建立有效劳动关系，应依法向其支付劳动报酬并赔偿经济补偿金损失。
律师解读：
根据《劳动法》第九十七条的规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条也规定，劳动合同被确认为无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当按照劳动合同法第二十八条、第四十六条、第四十七条的规定向劳动者支付劳动报酬和经济补偿。由于用人单位原因订立无效劳动合同，给劳动者造成损害的，用人单位应当赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。
从法条和法院的审理分析中，我们可以看到外国公司常驻代表机构直接雇佣员工，劳动合同无效；对员工造成损害的，在支付员工劳动报酬之外，还需要支付经济补偿金。但同时也要注意到，由于两者是劳务关系，不受《劳动合同法》等劳动法律法规的保护。员工不能依据劳动法的相关规定要求外国企业常驻代表机构支付未签劳动合同的双倍工资、未休年休假工资等。
作者简介
林芳
浙江智仁律师事务所
涉外业务部首席律师
教育背景：
西南政法大学经济学学士、安徽财经大学法律硕士
专业方向：
涉外民商事纠纷、海事海商
执业格言：
笃实办案，实现共赢
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