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智仁原创 | 共同犯罪中的“犯罪中止”与“共犯脱离”之争——论停止犯罪的效力及其辩护要点


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摘要:在共同犯罪中,部分成员中途停止犯罪,而其他成员继续实施犯罪并造成危害结果时,如何认定退出成员的刑事责任成为理论和实务中的重要议题,在当前刑法规制语境下,多以其能否构成“犯罪中止”加以评价。然而,纵观世界刑法之林,日本刑法则以“共犯脱离”理论对此情节加以评析,以此与共同犯罪中的犯罪中止相区分,进而达到更好保护人权、鼓励放弃犯罪的立法目的。日本刑法学界关于共犯脱离具有四种代表性理论学说,通过对这些学说的比较分析,因果关系遮断说更加符合我国的现实情况。共犯脱离的成立要件具体包括主观成立要件、客观成立要件和效果要件,三者必须同时满足,才能认定行为人成立共犯脱离。因此,有必要从事实上的因果关系及法律规范上的作用结果两个角度加以评析,以此方能达到出罪的效果。

关键词:共同犯罪;共犯脱离;因果关系遮断;罪责刑相适应;人权保障





一、问题的提出

在共同犯罪中,某一成员中途停止犯罪,而其他成员继续犯罪并最终完成犯罪,从而造成危害结果。在该情节下,中途停止犯罪成员的刑事责任应当以是否构成“犯罪中止”加以评价?亦或应当以是否构成“共犯脱离”加以评析?例如:甲、乙、丙三人要杀丁,于是按照事先商量好的计划,朝丁家里走去。半路上,甲突然悔悟,想到自己“家里上有老下有小”不能和他俩一起干,于是悄悄地溜走了。然而乙、丙并未收手,继续前往丁的家中将其杀害。对于甲、乙、丙三人,尤其是甲的刑事责任应当如何认定?再比如:甲、乙两人相约去丙家实施盗窃,甲在外望风,乙在丙家中寻找财物。甲望风到一半,突然悔悟,于是甲就悄悄溜走了。而乙还在里面继续寻找财物且成功偷走财物。对于甲、乙两人,尤其是甲的刑事责任又应当如何认定?当前学界及实务界通说显然认为该行为构成犯罪中止,但从“共犯脱离”范式而言,该行为实际已符合出罪的评析标准。



二、犯罪中止与共犯脱离之争

为了鼓励犯罪嫌疑人及时停止犯罪并出于挽救的刑事政策立场,为其铺设“后退的黄金桥”,各国都在自己的刑法典中规定了犯罪中止形态和相对应的成立条件。关于犯罪中止,时间性、任意性和有效性是必要的成立条件。就时间性要件而言,中止行为必须发生在犯罪过程中,即从犯罪预备阶段开始至犯罪既遂状态形成之前的整个时空范围内。任意性要件则要求行为人基于自主意志放弃犯罪,这是区分犯罪中止与犯罪未遂的核心标准。而有效性要件要求必须实际避免犯罪既遂结果的发生,行为人不仅要停止犯罪行为,还需采取积极措施防止结果实现。各国立法对中止犯的处罚普遍采取必减主义,如我国刑法规定“造成损害的应当减轻处罚,未造成损害的应当免除处罚”。这种阶梯式量刑机制既体现了刑事政策的宽宥导向,又保持了刑罚的适当威慑。

但是,在日本刑法理论中,共犯关系的脱离与犯罪中止的认定存在本质差异,且其法律效果需根据脱离时点进行区分。平野龙一教授对此提出体系化分析框架:在正犯着手实行犯罪前,若教唆者尝试说服被教唆者中止但遭拒绝,由于教唆行为与最终结果间仍存因果关联,此时教唆者无法成立中止犯;但若教唆者通过撤回教唆、消除影响等方式彻底切断先前行为与犯罪结果之间的因果链条,即便被教唆者后续自主决定实施犯罪,教唆者亦可因因果关系中断而免除责任。而当正犯已着手实施或共同正犯进入实行阶段后,单方面脱离者原则上仍需对整体犯罪承担责任,但若脱离者通过有效干预使犯罪进程出现实质中断(如说服共犯暂停犯罪),即便其他共犯后续重启犯罪,脱离者仅需对脱离前的行为承担中止责任,对脱离后的结果不再负责。该理论的核心在于因果关系的动态考察,山口厚教授进一步从因果共犯论视角阐明,共犯责任的本质在于其行为与构成要件事实间的因果贡献。当教唆者或帮助者成功消解自身行为对犯罪实现的促进力时,其便脱离共犯关系。例如,教唆者若及时撤回教唆并消除被教唆者的犯意,即便被教唆者数日后自行产生犯意实施犯罪,原教唆者仍可因因果关系中断而免责。

承前所述,这种基于因果关系遮断的理论现已成为日本刑法学界通说,其具体适用呈现阶梯化特征:在预备阶段脱离可能完全免责或仅负预备罪责任;在实行阶段脱离则需在未遂范围内担责,但自愿脱离者可成立中止犯。这种理论架构既贯彻了个人责任原则,又通过精细化的因果关系判断实现了刑事责任的合理限定。对于该学说,国内学者认为,由于犯罪的本质是侵害法益的行为,那么共犯的处罚根据只能是法益侵害,狭义的共犯(教唆犯和帮助犯)的处罚根据是通过与正犯行为建立起“因果性”而间接地侵害法益。既然处罚共犯的根据在于侵害法益,或者在于与符合构成要件的法益侵害事实之间具有“因果性”,那么反之,否定共犯的根据就应当从否定共犯行为与法益侵害结果之间的“因果性”来考虑。



三、共犯脱离范式下的辩护要点——以规范的因果关系遮断说为基础

基于因果共犯论的基本原理,共犯责任的成立以脱离者先前行为与共同正犯结果之间存在因果关联为前提,故判断共犯关系脱离的核心在于厘清因果关系祛除的性质——究竟属于事实层面的客观切断,还是规范层面的价值评价。实务中,共同犯罪参与者对犯罪实现的促进作用往往难以通过量化方式精确测定,即教唆者的言语激励或帮助者的工具供给对犯罪结果的具体贡献度无法转化为数值化指标。基于此,我国学者提出的“规范因果关系遮断说”建构了双层审查框架:首先需在事实层面确认脱离者是否实质削弱或消除了其先前加功行为与犯罪结果之间的物理性、心理性联系;其次须通过规范评价判断这种削弱是否达到法律意义上的因果关系切断标准。例如,在盗窃团伙中,若帮助者不仅取回提供的钥匙,还通过劝说使其他共犯明确知悉其退出意愿,则可认定其行为在物理层面撤回了犯罪条件,在心理层面消解了犯意维系作用。该学说通过“事实+规范”的双重审查机制,既避免了传统理论过度依赖物理因果判断的机械化倾向,又防止了纯粹规范评价的主观恣意,为司法实践提供了更具操作性的认定标准。据此,若经双重审查确认因果关系遮断成立,脱离者即无需对其他共犯后续行为及结果承担责任。

(一)主观成立要件

共犯脱离的主观成立要件是:行为人即脱离者主观上向其他成员表达了脱离共同犯罪的意思并为其他成员所知悉、了解。脱离意思是指脱离者内心不愿意再参与犯罪或者继续实行犯罪,是其主观恶性减弱的直观表现;表达了脱离意思后并为其他成员所知晓,意味着共同犯罪内部存在意思上的分离。共犯脱离的主观要件是对脱离者从宽处罚的主观依据,因为主观要件是脱离者对其他成员实施的行为并由此引发的结果的因果关系“遮断”的开端。

首先,脱离者应当以某种方式向其他成员表达脱离意思,具体可以细分为积极表达与消极表达。第一,积极地表达是指脱离者本人向其他成员明示或者暗示地表达脱离共犯的意思。明示的方式包括“我不想干了”、“算了吧,还是不干了”、“我们收手吧”等等;暗示的方式包括以某种表情、神态或者某种肢体动作等来表达脱离的意思,比如:行为人甲、乙两人商议去丙的家中行窃,进入后恰好丙不在家,但是丙的家中供奉着一座关公雕像,甲对于关公甚是崇拜,于是对着关公叩拜后,对乙摇摇头、挥挥手,乙知晓甲对于关公的崇拜,于是两人就此作罢。本案中,甲对于做摇头和挥手的动作,即是以暗示的方式表明了其具有脱离共犯的意思。第二,消极地表达是指由于某些原因,使得脱离者没有使用语言或者动作等明示或者暗示的向其他成员表达脱离的意思,而是直接“不参与”、“退出”了犯罪。但是此时是否能够认定行为人成立共犯脱离,应当考察其他成员对此是否知晓,以及之后的犯罪行为是在新的共犯关系的基础上实施的,还是在原有的共犯关系中受到物理或者心理上的“因果性”所进行的。比如:甲、乙、丙三人共谋到丁的家中行窃,在丁家附近会合后,甲未告知乙、丙原因而自顾自离开,乙、丙二人不明所以但并未予以理会,后进入丁的家中成功盗取财物。本案中甲在盗窃着手之前突然离去,也并未参与之后乙、丙的盗窃行为,乍一看似乎系成立共犯脱离,但是甲离去时并未告知事由,乙、丙也不能理解甲的真意,使得甲与乙、丙两人之间的共犯关系是否消解仍存在疑问,因此甲对于乙、丙两人的盗窃行为在心理上的“因果性”不能完全消失。将这样的“离开这”贸然定性为共犯脱离,则对行为人缺乏最低限度的脱离要求,势必无法发挥“脱离理论”“一般预防与特殊预防的目的”。

其次,脱离者的脱离意思不要求基于“任意性”。在是否要求共犯脱离须具备“任意性”的问题上,有观点认为应当具备“任意性”。事实上,这些观点均是将共犯中止的成立要件强加在了共犯脱离的成立要件上,或者说这些观点混淆了共犯脱离与共犯中止之间的界限。若要求共犯脱离须具备“任意性”要件,即用犯罪中止的标准看待脱离者,某种程度上会提高了共犯脱离的成立门槛,对脱离者而言是不合理的,同时也会架空共犯脱离理论,使其变得无意义。对于脱离者的脱离动机,无论是其害怕受到法律的严惩,还是良心发现,抑或是意欲忏悔,都应当不做过多要求,否则就是对于脱离者的要求过于严苛。此外,根据当然解释“举重以明轻”的原理,对于中止犯的中止动机都不做要求,那么对于共犯脱离者更应当无须考察其动机。

最后,脱离者的脱离意思应当为其他成员所知悉、了解。只有在其他成员了解了脱离者的脱离意思的前提下,才能为共犯脱离的主观要件提供依据。对于此问题,有学者认为其他成员对脱离意思的认可应当是脱离者成立脱离的必要条件(肯定说):脱离者除了要停止自己的行为,还必须对其他共犯人表明自己脱离的意思,并要得到其他共犯人的认可。而否定说则主张:将“‘认可’当作要件缺乏合理性”。这两种观点虽然对立,但是在其他成员对于脱离者的脱离意思是否知悉、了解这一方面,都持肯定态度,换言之,其他成员即使不同意、不认可脱离者的脱离意思,但是一定知道其具有脱离的意思表示。笔者认为,否定说的观点更具有可操作性和实践性,因为脱离者的脱离意思只有为其他成员所知晓,才有可能判断其脱离前的行为与后来的犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系是否被“遮断”。如果采纳肯定说的观点,那么也会使得共犯脱离的成立要件过于严苛,认定行为人成立脱离变得困难。

(二)客观成立要件

共犯脱离的客观成立要件是:脱离者停止自己的犯罪行为并退出之后的犯罪活动,同时还解除了与其他成员之间的共犯关系。脱离者必须停止自己的行为并退出,这是以客观行动表明自己的脱离意思;此外,脱离者还应当解除自己与其他成员之间的共犯关系,使得共同犯罪内部的结构发生改变,共同犯罪整体的力量有所削弱,成功实施犯罪的概率降低。共犯脱离的客观要件是对脱离者从宽处罚的客观事实依据。

首先,脱离者必须停止犯罪行为并退出犯罪活动。如果脱离者表面上看似“脱离”了犯罪或者表达了脱离的意思,但实际上仍然实施犯罪行为,例如在暗中为其他成员提供帮助,或者在心理上为其他成员提供精神支持、强化犯罪意思,则不能认定为是停止犯罪。所以,这里的“停止犯罪并退出”必须是彻底放弃本次犯罪,而不是为了等一个合适的时机再次犯罪,但并不要求脱离者之后永远不再犯罪。比如,甲、乙、丙三人共谋进入丁的家中盗窃,在三人进入户内后,甲突然肚子疼,就离开了犯罪现场。由于甲作为丁的好友,对于丁存放财物的情况了如指掌,所以甲在远程“指导”乙、丙两人寻找丁的财物,最终成功窃得财物。本案中甲并未参与后续的盗窃行为,同时也离开了犯罪现场,但是甲远程“指导”乙、丙两人如何窃得财物,说明甲对于乙、丙的盗窃行为具有心理上的精神支持,因此本案中甲不能成立共犯脱离。

其次,脱离者应当解除了与其他成员之间的共犯关系。对于实行犯,单纯停止犯罪行为或者退出犯罪但仍然为其他成员提供物理上或者心理上的帮助,说明行为人未能有效地中断与其他共犯人之间地因果关系,依然存在在原有的共犯关系当中,所以不能认定为是共犯脱离。彻底解除共犯关系表明在共同犯罪内部的结构已经改变,各成员之间相互利用、相互支持的共同犯罪关系已经消失。但是认定是否解除共犯关系,不仅要根据共犯脱离的主观成立要件和行为人有无停止自己的犯罪行为来确定,还要根据行为人与之后的犯罪行为和犯罪结果在事实上有无因果关系来综合判断。如果各成员之间相互利用、相互支持的共同犯罪关系即行为人与其他成员的行为之间的“因果联系”被切断,那么此时才能认定行为人解除了与其他成员之间的共犯关系。

(三)效果要件

共犯脱离的成立与否,在满足前述的主观成立要件与客观成立要件的基础上,还应当从法律规范的角度来考察是否行为人是否已经遮断了因果关系,详言之,应当考察是否“遮断了”行为人与其他成员之间在物理上与心理上的因果关系,即行为人是否消除了自身所贡献的因果影响。如果消除了自己贡献的因果影响,则一般可以认定行为人成立共犯脱离;尚未完全消除的,也有成立共犯脱离的可能性。也即,因果关系的消除不仅仅是从客观事实上考察,还要从法律规范的角度来评价。

关于行为人是否消除了自己贡献的因果关系,我国的通说“真挚的努力”说以及日本的判例中体现的“是否实施了防止犯罪行为发生的措施”,成为了判断因果关系是否“遮断”的重要因素。但是笔者认为,该种观点作为判断因果关系“遮断”的因素之一,未免对于行为人要求甚高。行为人客观上实施了防止犯罪行为发生的措施,毫无疑问可以成立共犯脱离。但是行为人没有实施的,也未必不能成立共犯脱离。例如,甲、乙两人少量饮酒后看到丙经过两人旁边,两人一时兴起商量着殴打丙。在控制了丙之后,甲突发晕厥而倒地。乙并未予以理睬,继续殴打丙导致其重伤。事后才知,甲是病理性醉酒导致晕厥。那么本案中,甲因病理性醉酒而晕厥,其并未阻止乙殴打丙的行为,但是也正是因为甲的晕厥,使得甲与乙殴打丙的行为的因果关系被“遮断”,消除了甲所贡献的因果影响。根据行为与责任同时存在的原理,既然甲的刑事责任能力在行为时消失,因此其也就不应当承担刑事责任。若否定甲成立共犯脱离而要求其对乙的殴打行为承担刑事责任,此结论实在令人难以接受,也与刑法的归责原则相悖。

笔者认为,行为人是否消除了自己的行为所贡献的因果影响,应当从因果关系有无“遮断”的角度来进行考察和评判,不能单纯从退出共同犯罪的行为人是否为防止犯罪行为的发生作出“真挚的努力”来判断和认定。因此,采用规范的因果关系遮断说,会使得某些情况下即使行为人未完全消除自己的行为所贡献的因果影响,但也可能成立共犯脱离,因为共犯脱离是否成立不仅是一个事实评价问题,更是一个法律规范评价问题。规范的因果关系遮断说能够在最大程度上降低共犯脱离的成立标准,鼓励行为人从共同犯罪中退出以减少对法益的侵害,瓦解共同犯罪内部结构,为行为人获得从宽处理提供另一种途径,也是刑法的人权保障机能的体现。


参考文献

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