【裁判理由】

杭州市中级人民法院认为，本案争议焦点为某上市公司签订《借款协议书》的法律性质及责任承担问题。李某主张某上市公司应为共同借款人，对案涉协议项下借款本息、违约金及实现债权的费用等承担还款责任。某上市公司则认为，该公司是以共同借款为名，实为对外担保或债务加入，不应承担还款责任。

首先，张某乙因有资金需求提出借款，李某通过案外人与张某乙等签订案涉《借款协议书》，张某乙通过张某甲违规借出某上市公司公章后，在订立的《借款协议书》上加盖该上市公司公章。在协商过程中，未有证据显示某上市公司有需要借款的意思表示。其次，《借款协议书》约定借款人指定出借人将借款汇付至张某乙个人名下银行账户，该账户并非各借款人的共管账户。出借人李某将5000万元借款全部支付至张某乙个人账户后，张某乙将款项转至其实控的案外公司账户，用于案外公司经营，该案外公司与某上市公司并无持股关系，某上市公司未收取借款，也无证据证明有其他直接获利。第三，某上市公司财务上没有作为借款人的负债记录及与其他共同借款人的财务往来记录，亦未有证据表明存在指示支付或代为收款的需求。第四，某上市公司章程列明，为实际控制人及其关联方提供担保需经股东大会审议通过。因未披露案涉借款涉嫌信息披露违法违规，某上市公司已被某证监局立案调查。综合以上情形，从《借款协议书》签订和履行的全过程看，某上市公司不存在共同借款的事实基础。实践中，存在为规避上市公司担保规则、债务加入规则而在文字上不出现担保、债务加入的表述，实质上由上市公司为他人提供担保或者债务加入的情况，因此，不应仅限于合同的字面表述，而应实质性探求各方真实意思，以确定当事人之间的法律关系。从本质上看，某上市公司并非共同借款人，而是以共同借款人身份为张某乙等借款人的借款提供增信或作为债务加入人加入了张某乙对李某的债务。

根据《上市公司信息披露管理办法》《深圳证券交易所创业板股票上市规则》关于关联交易的规定，本案张某甲作为某上市公司时任董事长、控股股东、实际控制人，张某乙系张某甲之妹，二人均是某上市公司的关联自然人。根据某上市公司章程和深圳证券交易所交易规则，某上市公司与张某甲、张某乙的共同借款行为构成上市公司关联交易，某上市公司需要通过内部决议同意并对外进行公告。此外，案涉《借款协议书》金额高达5000万元，属可能造成上市公司资源或义务转移的事项，亦属于上市公司应当公开披露的事项。李某作为具有丰富商业经验的人员，其在与某上市公司交易过程中，未审查上市公司的公告，未能尽到其合理注意义务。故二审改判驳回李某对某上市公司的全部诉讼请求。

【典型意义】

上市公司违规担保问题是我国资本市场的“顽疾”和“毒瘤”，严重影响到我国证券市场的健康发展。随着相关规则的逐步完善，上市公司的违规担保在实践中必将会以更加隐蔽的方式出现。上市公司与公司股东或实际控制人共同借款，该款项转入公司股东或实际控制人个人账户，上市公司未实际获益的前提下，可以准用上市公司对外担保或者债务加入的规则进行穿透式审查。不应局限于协议的字面表述，而应通过全面审查协议订立的过程、款项最终用途、各方当事人特别是出借人与上市公司的行为是否符合正常商业逻辑等方面，甄别上市公司是否应承担相应的责任，以防止相关法律、司法解释的立法目的落空，维护上市公司的社会价值和证券金融市场秩序。同时，合同相对方也应严格按照相关法律、司法解释的规定，自觉规范与上市公司的交易行为，依法实现自身合法权益。

【相关法条】

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（2021年1月1日实施）

第九条 [上市公司提供担保] 相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。

 相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。

来源：浙江省高级人民法院