离婚协议疏漏引发的法律风险与规避

当婚姻面临解体，当事人从成本、效率、便捷、情感等出发，首先都会选择协商离婚。确实，协商离婚是我们在解决婚姻问题时首先应选择的解决方式，正如当事人考虑，协议离婚可以将双方以及家庭、孩子的伤害降低到最低，同时也可以快速地、低成本地解决离婚问题。但是，实践中，却有不计其数的当事人为何在协商分手后，一而再再而三地对簿公堂，因此产生的经济成本、人力、物力、时间甚至远远高于诉讼离婚，问题在哪里？究其原因，问题就出在双方当事人在“离婚协议书”中留下的疏漏。

我们先来看一下本律师亲办的一则非常具有代表性的案例，通过这则案例基本上可以了解什么样的离婚协议书易引发争议。

【案例】 何京（化名）与丁雷（化名）相亲结婚并生育二子，夫妻双方婚后各自开办公司经营建材积累了上千万的资产。因丁雷发生婚外情，导致双方感情破裂，决定离婚。本着好聚好散及尽可能降低对孩子的伤害，双方协商离婚，离婚协议书中约定：“第一，双方自愿离婚；第二，二个孩子由男方抚养，女方每月每孩子承担1000元抚养费；第三，双方名下的某某公司股份两子各50%，等两子年满十八周岁转入两子名下，在二子未满十八周岁前由丁雷负责经营；第四，位于某某地的房产（产权何京父亲）的银行按揭贷款由丁雷于2012年12月底还清；第五，位于某某地（产权名夫妻二人名下）归何京所有，丁雷负责偿还银行按揭贷款”等共计八条，对离婚、孩子抚养问题、财产及债务等问题进行约定。看似离婚相关的问题他们的协议都已经约定清楚了，事实上每个条款都在疏漏。果不其然，两人协议离婚不到一年，双方就这份离婚协议疏漏引发了一起又一起诉讼，并且从一审至二审甚至再审，至今还在遥遥无期地诉讼进行中。四起诉讼中除了孩子抚养权外，其他三起都是财产分割引发的。四起正在进行中的诉讼，除了抚养权变更案件外，其他三则纠纷便是离婚协议书第三条至第五条延生的诉讼，那么第三条至第五条到底存在什么疏漏致命双方再三诉到法院呢？本律师逐条进行分析。

     一、第三条约定存在的疏漏

    第三条约定“双方名下的某某公司股份两子各50%，等两子年满十八周岁转入两子名下，二子未满十八周岁前由丁雷代为经营公司。”该条是将原本归属于夫妻共同所有的公司股权约定归两子所有，即将夫妻财产给予第三人的处分。这条款即便是本身约定不存在疏漏，就这条款本身约定就注定要引发争议，更何况条款本身约定留下疏漏。具体而言，该条的疏漏有：

    （一）在离婚协议书在夫妻共同财产指定给未成年孩子，全国各地就这种带有赠与性质的条款是否可以适用《合同法》规定可以撤销，各地法院做法不一，有判决可以撤销也有不可撤销。浙江省尤其是杭州区域内法院对此有统一判法，一方主张撤销的法院是不予支持，除非双方重新达成一致意见。即管如此，将财产给未成年孩子，在孩子成年之前，财产到底由谁监管，产生的收益如何真正落实至小孩子身上，在一方监管期间导致财产减少或灭失又如何保护孩子的利益？这些都是风险。案中，何京与丁雷因为该条款涉诉，就是因为丁雷在利用管理经理期间，将公司资产慢慢转移至自己另设的公司财产，以此达到占有公司财产。所以，如果双方要将财产交归孩子，就这些问题要一一约定。

    （二）该条约定将股份给二子，在二子满十八周岁后过户至二子名下，那么在离婚后至二子十八周岁前，公司股份又归谁所有？该条没有约定，这是该条非常明显的疏漏。

   （三）约定在二子十八周岁前，由丁雷负责经营。可是却缺乏对丁雷监管的约定，导致丁雷可以借机转移财产。

    因此，该条若减少争议便需将上述疏漏予以考虑并进行细化约定。

二、第四条约定的疏漏

第四条约定“位于某某地的房产（产权何京父亲）的银行按揭贷款由丁雷于2012年12月底还清”。该条又是涉及第三人利益的问题。

（一）该条未明确约定丁雷还清贷款的方式，2012年12月底前一次性还清还是可以分笔履行？

    （二）该条约定丁雷在约定时间直接向银行支付该笔贷款，还是只要在约定时间将应承担的款项打入指定帐户？

    （三）该条未约定丁雷若不履行约定债务又如何？

    上述三方的疏漏导致现在就本案到底谁有权利主张都出现了争议，更何况因为涉及银行，到底如何履行，可否履行又是争议。

    三、第五条存在的疏漏

    第五条约定“位于某某地（产权名夫妻二人名下）归何京所有，丁雷负责偿还尚欠银行按揭贷款45万”，后何京又因房屋产权过户至个人名下，而提前清偿了该笔债务。

   （一）该条未约定还款时间。

   （二）未约定还款方式，是一次性还清还是按月支付。

   （三）何京代为清偿银行贷款，是否意味离婚协议约定的还款义务不存在，丁雷就无须再承担该笔贷款？

    上述三个条款所涉疏漏能否通过法律规定来解决，以及现诉争的案件到底谁的立场更有法律依据，在此，我们暂且不来分析，本律师举此案例是希望通过这个实例来说明离婚协议书的重要性，离婚协议书约定不仅要合法合情合理，而且要细化到消除不可以执行或执行有障碍的各个环节。那么离婚协议书到底要怎么约定才能规避或降低法律风险？本律师围绕协议离婚所涉的具体事宜一一进行解析。

一、离婚意思表示条款

离婚意思表示是协议离婚的前提与基础，《婚姻法》第32条将“感情破裂”视为判决离婚的标准，并且列举了感情破裂的几种形式，如重婚、婚外同居、家庭暴力、虐待、遗度家庭成员、赌博、吸毒等恶习屡教不改，感情不合分居二年等。以及《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》列举了14款视为感情破裂的情形。虽然协议离婚主要取决双方的自愿意思表示，并不一定要严格遵照《婚姻法》及司法解释规定的感情破裂情形来判断夫妻双方是否离婚，但是实践难免有夫妻一时冲动，草率离婚，事后又后悔。因此本律师建议协议离婚当事人在协商离婚之前，参照《婚姻法》及司法解释规定的感情破裂情形，全面审视自己的婚姻，是否感情确已破裂无法挽回的地步。如果确实感情已破裂，那么双方在协议离婚时，需对离婚作出明确的意思表示。

 二、孩子抚养事宜条款

很多离婚案件，孩子抚养也成为双方争议的焦点，双方所争的要么是夫妻都不想抚养孩子，要么是夫妻双方都力争孩子由其抚养。在父母双方争执前，本律师参照《婚姻法》第36、37、《婚姻法（解释一）及《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》有关规定，站在有利于孩子健康成长的角度客观地综合地权衡双方经济条件、生活条件、教育条件、医疗条件、孩子的生活习惯等各方面情况，真正为孩子的健康成长着想，确实将孩子交拖给真正更加有利于孩子健康成长的一方。

 孩子抚养除孩子抚养权归属外，协议离婚时还涉及抚养费支付数额、支付时间、支付方式问题。离婚双方当事人在孩子抚养归属协商妥当后，还需抚养费具体金额、支付时间、支付方式做出明确的约定。

 三、夫妻共同财产及债务条款

 离婚案件中，往往争议最大是夫妻共同财产及债务。由于经济的发展，现今夫妻财产日益多样化，实践中最为常见的夫妻共同财产有房屋、汽车、公司股权、现金存款、股票或基金、公积金。而在处理财产过程中所涉及法律适用不仅仅是《婚姻法》和《婚姻法》有关司法解释，而且还涉及到有关特别法律的规定，比如公司股权处理就涉及到《公司法》、《公司法》司法解释、《公司登记条例》等。因此在协议离婚时，应根据有关法律规定对财产具体情况、财产归属、财产转移时间、变更财产费用等一一做出全面的、明确的约定。比如，房屋约定需对房屋的位置、面积、价值，是否有贷款，贷款由谁偿还、房屋的分割方式、房屋产权的变更时间、变更费用承担等问题需做一一做出明确的约定。债务需对债务产生的时间、债务来源、债务的用途、债务偿还等问题分别做出约定。

四、探望权条款

探望权条款是当事人最容易忽视，实践中因为探望时间或探望方式未明确，

又因对方不配合给行使探望权带来困扰。若要减少这方面的困扰，也只能在离婚协议书中约定清楚，要细化到具体哪一天几点至几点，由哪一方负责接或送至指定什么地点，以及节假日如何行使，临时探望如何行使等。

五、起草离婚协议书的注意事项

离婚协议书是双方当事人离婚意愿的书面体现，双方一经登记离婚，离婚协议书约定的条款便产生法律效力，如果产生争议，首先得遵从离婚协议书约定的内容执行。因此，在协议离婚中离婚协议书是特别重要的法律文书，离婚当事人尤其要慎重对待，不可忽视离婚协议书的作用。所以，在夫妻双方达成离婚共识后，在起草离婚协议时，要特别注意以下几点，才可能规避或降低离婚协议书存在的法律风险：

 （一）起草离婚协议书前，先征求法律专业人士的意见，尤其是婚姻方面资深律师的意见。

 （二）离婚协议书具体条款约定具体、明确、语义清楚，不能模棱两可、语带双关或语义不清。最好是请专业的婚姻家庭律师代为起草，律师起草一份离婚协议书费用并不高。有些协议离婚当事人为了节省微薄的律师代书费或者找律师怕麻烦，自己随意起草离婚协议书签字了事。如果因为离婚协议书约定不明导致再起纠纷，那么涉及诉讼的成本可是高昂，更重要的，如果因为离婚协议书约定不明，导致自己的合法权益受到损害，那么这代价更大。

   （三）离婚意思表示、孩子抚养、财产及债务、孩子探望权等约定全面完整。

    一份离婚协议书能否顺利履行在于当事人双方的诚意。为了防止一方反悔不遵照协议履行，我们只能事先在离婚协议书约定细致、全面，防止离婚后因离婚协议书约定不明或不全而再起诉争甚至落得败诉的局面。

（浙江智仁律师事务所   连银迪律师）